4_1
страница №11
...ов рассматриваются как государственные органы?:С точки зрения правопознания только функция, предусмотренная правопорядком, то есть правовая функция в узком или широком смысле слова, может быть понята как функция государства. Поскольку приписывание государству как лицу предусмотренной правопорядком и осуществленной определенным человеком функции выражает лишь отношение этой функции к единству предусматривающего ее правопорядка, то можно всякую предусматриваемую правопорядком функцию приписать государству как персонификации этого порядка.
:Если проанализировать вышеупомянутое словоупотребление, то есть попытаться установить, при каких условиях в юридической терминологии государству приписываются определенные предусмотренные правопорядком функции, когда говорят, что государство посредством определенного человека, выступающего
в качестве его органа, осуществляет некоторую функцию, - если все это проанализировать, то обнаружится, что обычно предусмотренная правопорядком функция лишь тогда приписывается государству и истолковывается как его функция, если ее осуществляет специально призванный правопорядком индивид, действующий по принципу разделения труда; или же - что то же самое - выяснится, что индивид лишь в том случае считается государственным органом, если он призван к исполнению своей функции по предусмотренной правопорядком процедуре. Соотнося функцию с единством предусматривающего ее правопорядка и таким образом приписывая ее государству как конституируемому правопорядком сообществу, представляя ее как функцию государства, мы тем самым персонифицируем этот правопорядок. Государство как социальный порядок - это определенный выше национальный
(в отличие от международного) правопорядок. Государство как лицо есть персонификация этого порядка. Однако, как уже говорилось ранее, необходимо иметь в виду, что помимо этого понятия государства, применяется другое, отличное от него, но тесно с ним связанное и в нем заключенное. Такое понятие государства, если государство представляется в качестве действующего лица, тоже есть лишь персонификация правопорядка: не целостного правопорядка, регулирующего поведение всех индивидов, живущих в пределах его территориальной сферы действительности, и таким образом конституирующего государство как правовое сообщество,
к которому относятся все живущие на определенной территории люди, а частичного правопорядка, который образуют нормы национального (государственного) порядка, регулирующие поведение индивидов, которые квалифицируются как органы, функционирующие в качестве "служащих" на основании принципа разделения труда. Этот частичный правопорядок конституирует частичное сообщество, к которому принадлежат только эти индивиды. Этому частичному сообществу приписываются функции только этих индивидов. Это государство как бюрократический аппарат во главе
с правительством. Поскольку проблема приписывания функции юридическому лицу уже обсуждалась в связи с проблемой корпорации как юридического лица, то при дальнейшем рассмотрении этого вопроса неизбежны повторения. Это можно оправдать тем, что понимание природы этой операции, играющей столь важную роль в юридическом мышлении, позволяет существенно переосмыслить традиционные представления. Это понимание разрушает совершенно ложные представления о государстве-лице как некоей сущности, отличной от права, и потому эту мысль необходимо настойчиво повторять.я:
в) Так называемое самообязывание государства
(Selbstverpflichtung); правовое государство
Лишь на основании проделанного здесь анализа понятия "государство" можно верно понять, что традиционная теория называет "самообязыванием государства" и описывает как факт, состоящий в том, что государство, существующее как независимая от права социальная реальность, сначала создает право, а потом, так сказать добровольно, ему подчиняется. Лишь тогда оно становится правовым государством. Но тут прежде всего необходимо указать, что государство, не подчиненное праву, немыслимо. Ведь государство только и существует в своих актах, которые представляют собой человеческие акты, приписываемые государству как юридическому лицу. А такое приписывание возможно лишь на основании правовых норм, особым образом предусматривающих эти акты. Высказывание "Государство создает право" значит только то, что люди, чьи акты приписываются государству на основании права, создают право. Но это означает, что право регулирует процесс своего создания. Никогда не бывает (да и не может быть), чтобы государство, существующее до права, сначала создавало право, а потом ему подчинялось. Не государство подчиняется созданному им праву, но право регулирует поведение людей,
в особенности направленное на создание права, и таким образом подчиняет себе этих людей.
О самообязывании государства можно говорить лишь в том смысле, что обязанности и права, приписываемые государству как лицу, установлены тем же правопорядком, персонификацию которого представляет собой государство как лицо. Это приписывание государству обязанностей и прав, то есть соотнесение их
с единством правопорядка и с его таким образом осуществленной персонификацией (и это необходимо повторять снова и снова), есть всего лишь мыслительная операция, вспомогательное средство познания. А предмет познания - это только право.
Если государство понимается как правопорядок, тогда всякое государство есть правовое государство, а сам этот термин представляет собой плеоназм. Но реально он используется для обозначения особого типа государства, а именно такого, который отвечает требованиям демократии и правовой безопасности. "Правовое государство" в этом специфическом смысле есть относительно централизованный правопорядок, в соответствии с которым отправление правосудия и управление основывается на законах (то есть на общих правовых нормах), принимаемых избранным народом парламентом с участием или без участия главы государства; члены правительства ответственны за свои акты; суды независимы; а также гарантируются определенные гражданские свободы, в особенности
свобода вероисповедания, свобода совести и свобода слова.я:
:Что мы понимаем под политикой? Это понятие имеет чрезвычайно широкий смысл и охватывает все виды деятельности по самостоятельному руководству. :Можно говорить о школьной политике городской или сельской общины, о политике правления, руководящего корпорацией, наконец, даже о политике умной жены, которая стремится управлять своим мужем.
Конечно, сейчас мы не берем столь широкое понятие за основу наших рассуждений. Мы намереваемся в данном случае говорить только о руководстве или оказании влияния на руководство политическим союзом, то есть в наши дни - государством.
Но что' есть "политический" союз с точ-ки зрения социологического рассуждения? Что есть "государство"? Ведь государство нельзя социологически определить, исходя из содержания его деятельности. Почти нет таких задач, выполнение которых политический союз не брал бы в свои руки то здесь, то там; с другой стороны, нет такой задачи, о которой можно было бы сказать, что она во всякое время полностью, то есть исключительно, присуща тем союзам, которые называют "политическими", то есть в наши дни - государствам, или союзам, которые исторически предшествовали современному государству. Напротив, дать социологическое определение современного государства можно, в конечном счете, только исходя из специфически применяемого им, как и всяким политическим союзом, средства - физического насилия. "Всякое государство основано на насилии", - говорил
в свое время Троцкий в Брест-Литовске. И это действительно так. Только если бы существовали социальные образования, которым было бы неизвестно насилие как средство, тогда отпало бы понятие "государства", тогда наступило бы то, что в особом смысле слова можно было бы назвать "анархией". Конечно, насилие отнюдь не является нормальным или единственным средством государства - об этом нет и речи, - но оно, пожалуй, специфическое для него средство. Именно в наше время отношение государства
к насилию особенно интимно (innerlich). В прошлом различным союзам - начиная с рода - физическое насилие было известно как совершенно нормальное средство. В противоположность этому сегодня мы должны будем сказать: государство есть то человеческое сообщество, которое внутри определенной области - "область" включается в признак! - претендует (с успехом) на монополию легитимного физического насилия. Ибо для нашей эпохи характерно, что право на физическое насилие приписывается всем другим союзам или отдельным лицам лишь настолько, насколько государство со своей стороны допускает это насилие: единственным источником "права" на насилие считается государство.
Итак, "политика", судя по всему, означает стремление к участию во власти или к оказанию влияния на распределение власти, будь то между государствами, будь то внутри государства между группами людей, которые оно в себе заключает.
В сущности, такое понимание соответствует и словоупотреблению. Если о каком-то вопросе говорят: это "политический" во-прос, о министре или чиновнике - это "политический" чиновник,
о некотором решении - оно "политически" обусловлено, - то тем самым всегда подразумевается, что интересы распределения, сохранения, смещения власти являются определяющими для ответа на указанный вопрос, или обусловливают это решение, или определяют сферу деятельности соответствующего чиновника. Кто занимается политикой, тот стремится к власти: либо к власти как средству, подчиненному другим целям (идеальным или эгоистическим), либо к власти "ради нее самой", чтобы наслаждаться чувством престижа, которое она дает.
Государство, равно как и политические союзы, исторически ему предшествующие, есть отношение господства людей над людьми, опирающееся на легитимное (то есть считающееся легитимным) насилие как средство. Таким образом, чтобы оно существовало, люди, находящиеся под господством, должны подчиняться авторитету, на который претендуют те, кто теперь господствует. Когда и почему они так поступают? Какие внутренние основания для оправдания господства и какие внешние средства служат ему опорой?
В принципе имеется три вида внутренних оправданий, то есть оснований легитимности (начнем с них). Во-первых, это авторитет "вечно вчерашнего": авторитет нравов, освященных исконной значимостью и привычной ориентацией на их соблюдение, - "традиционное" господство, как его осуществляли патриарх
и патримониальный князь старого типа. Далее, авторитет внеобыденного личного дара (Gnadengabe) (харизма), полная личная преданность и личное доверие, вызываемое наличием качеств вождя у какого-то человека: откровений, героизма и других, - харизматическое господство, как его осуществляют пророк, или - в области политического - избранный князь-военачальник, или плебисцитарный властитель, выдающийся демагог и политический партийный вождь. Наконец, господство в силу "легальности",
в силу веры в обязательность легального установления (Satzung) и деловой "компетентности", обоснованной рационально созданными правилами, то есть ориентации на подчинение при выполнении установленных правил - господство в том виде, в каком его осуществляют современный "государственный служащий"
и все те носители власти, которые похожи на него в этом отношении. Понятно, что в действительности подчинение обусловливают чрезвычайно грубые мотивы страха и надежды - страха перед местью магических сил или властителя, надежды на потустороннее или посюстороннее вознаграждение - и вместе с тем самые разнообразные интересы. К этому мы сейчас вернемся. Но если пытаться выяснить, на чем основана "легитимность" такой покорности, тогда, конечно, столкнешься с указанными тремя ее "чистыми" типами. А эти представления о легитимности и их внутреннее обоснование имеют большое значение для структуры
господства. Правда, чистые типы редко встречаются в действительности. Но сегодня мы не можем позволить себе детальный анализ крайне запутанных изменений, переходов и комбинаций этих чистых типов: это относится к проблемам "общего учения
о государстве".
В данном случае нас интересует прежде всего второй из них: господство, основанное на преданности тех, кто подчиняется чисто личной "харизме" "вождя". Ибо здесь коренится мысль о призвании (Beruf) в его высшем выражении. Преданность харизме пророка или вождя на войне, или выдающегося демагога в народном собрании (Ekklesia) или в парламенте как раз и означает, что человек подобного типа считается внутренне "призванным" руководителем людей, что последние подчиняются ему не в силу обычая или установления, но потому, что верят в него. Правда, сам "вождь" живет своим делом, "жаждет свершить свой труд", если только он не ограниченный и тщеславный выскочка. Именно к личности вождя и ее качествам относится преданность его сторонников: апостолов, последователей, только ему преданных партийных приверженцев. В двух важнейших в прошлом фигурах: с одной стороны, мага и пророка, с другой - избранного князя-военачальника, главаря банды, кондотьера - вождизм как явление встречается во все исторические эпохи и во всех регионах.я:
"За счет" политики как профессии живет тот, кто стремится сделать из нее постоянный источник дохода; "для" политики-тот, у кого иная цель. Чтобы некто в экономическом смысле мог бы жить "для" политики, при господстве частнособственнического порядка должны наличествовать некоторые, если угодно, весьма тривиальные предпосылки: в нормальных условиях он должен быть независимым от доходов, которые может принести ему политика. Следовательно, он просто должен быть состоятельным человеком или же как частное лицо занимать такое положение в жизни, которое приносит ему достаточный постоянный доход. Так по меньшей мере обстоит дело в нормальных условиях.я:
Если государством или партией руководят люди, которые
(в экономическом смысле слова) живут исключительно для политики, а не за счет политики, то это необходимо означает "плутократическое" рекрутирование политических руководящих слоев. Но последнее, конечно, еще не означает обратного: что наличие такого плутократического руководства предполагало бы отсутствие у политически господствующего слоя стремления также жить и "за счет" политики, то, есть использовать свое политическое господство и в частных экономических интересах. Об этом, конечно, нет и речи.я:
Руководить политикой можно либо в порядке "почетной деятельности", и тогда ею занимаются, как обычно говорят, "независимые", то есть состоятельные, прежде всего имеющие ренту люди. Или же к политическому руководству допускаются неимущие, и тогда они должны получать вознаграждение. Профессиональный политик, живущий за счет политики, может быть чистым "пребендарием" ("Pfrьnder") или чиновником на жалованье. Тогда он либо извлекает доходы из пошлин и сборов за определенные обязательные действия (Leistungen) - чаевые и взятки представляют собой лишь одну, нерегулярную и формально нелегальную разновидность этой категории доходов, - или получает твердое натуральное вознаграждение, или денежное содержание, или то и другое вместе. Руководитель политикой может приобрести характер "предпринимателя", как кондотьер, или арендатор, или покупатель должности в прошлом, или как американский босс, расценивающий свои издержки как капиталовложение, из которого он, используя свое влияние, сумеет извлечь доход. Либо же такой политик может получать твердое жалованье как редактор, или партийный секретарь, или современный министр, или политический чиновник.я:
Все партийные битвы суть не только битвы ради предметных целей, но прежде всего также и за патронаж над должностями.
В Германии все противоборство партикуляристских и централи-стских устремлений закручено прежде всего и вокруг вопроса, какая из сил - берлинцы ли или же мюнхенцы, карлсруэсцы, дрезденцы - будет иметь патронаж над должностями. Ущемления
в распределении должностей воспринимаются партиями более болезненно, чем противодействие их предметным целям.я:
В Испании вплоть до последних лет две крупные партии сменяли друг друга в конвенционально закрепленной очередности
в форме сфабрикованных свыше "выборов", чтобы обеспечить
должностями своих сторонников. В регионах испанских колониальных владений как при так называемых "выборах", так и при так называемых "революциях" речь всегда идет о государственной кормушке, которой намерены воспользоваться победители. Вследствие общей бюрократизации с ростом числа должностей
и спроса на такие должности как формы специфически гарантированного обеспечения данная тенденция усиливается для всех партий, и они во все большей мере становятся таким средством обеспечения для своих сторонников.
Однако ныне указанной тенденции противостоит развитие
и превращение современного чиновничества в совокупность трудящихся (Arbeiterschaft), высококвалифицированных специалистов духовного труда, профессионально вышколенных многолетней подготовкой, с высокоразвитой сословной честью, гарантирующей безупречность, без чего возникла бы роковая опасность чудовищной коррупции и низкого мещанства, а это бы ставило под угрозу чисто техническую эффективность государственного аппарата, значение которого для хозяйства, особенно с возрастанием социализации, постоянно усиливалось и будет усиливаться впредь.я:
Эту тенденцию обусловливают чисто технические, неизбежные потребности управления. В Европе профессиональное чиновничество, организованное на началах разделения труда, постепенно возникло в ходе полутысячелетнего развития. :Развитие военной техники обусловило появление профессионального офицера, совершенствование судопроизводства - вышколенного юриста. В этих трех областях профессиональное чиновничество одержало окончательную победу в развитых государствах в XVI в. Тем самым одновременно с возвышением княжеского абсолютизма над сословиями происходила постепенная передача княжеского самовластия (Selbstherrschaft) профессиональному чиновничеству, благодаря которому только и стала для князя возможной победа над сословиями.
Одновременно с подъемом вышколенного чиновничества возникали также - хотя это совершалось путем куда более незаметных переходов - "руководящие политики". Конечно, такие фактически главенствующие советники князей существовали с давних пор во всем мире. На Востоке потребность по возможности освободить султана от бремени личной ответственности за успех правления создала типичную фигуру "великого визиря". На Западе, прежде всего под влиянием донесений венецианских послов, жадно читаемых в дипломатических профессиональных кругах, дипломатия в эпоху Карла V- эпоху Макиавелли - впервые становилась сознательно практикуемым искусством, адепты которого, по большей части гуманистически образованные, рассматривали себя как вышколенный слой посвященных.я:
Необходимость формально единого ведения всей политики, включая внутреннюю, одним руководящим государственным деятелем окончательно сформировалась и стала неизбежной лишь благодаря конституционному развитию. Но организация учреждений пошла сначала, даже в наиболее развитых в этом отношении государствах, иными путями. Возникли коллегиальные высшие управленческие учреждения. Теоретически и в постепенно убывающей степени фактически они заседали под личным председательством князя, выдававшего решение. Там, где династии удерживали в своих руках реальную власть - как это в особенности имело место в Германии, - интересы князей оказывались солидарными с интересами чиновничества в противоположность парламенту и его притязаниям на власть. Чиновники были заинтересованы, чтобы из их же рядов, то есть через чиновничье продвижение по службе, замещались и руководящие, то есть министерские, посты.я:
Как мы видели, в прошлом "профессиональные политики" появились в ходе борьбы князей с сословиями на службе у первых. Рассмотрим вкратце их основные типы.
В борьбе против сословий князь опирался на политически пригодные слои несословного характера. К ним прежде всего относились в Передней Индии и Индокитае, в буддистском Китае и Японии и ламаистской Монголии - точно так же, как и в христианских регионах средневековья, - клирики. Данное обстоятельство имело технические основания, ибо клирики были сведущи в пи-сьме. Повсюду происходит импорт брахманов, буддистских проповедников, лам и использование епископов и священников в качестве политических советников с тем, чтобы получить сведущие
в письме управленческие силы, которые могут пригодиться в борьбе императора, или князя, или хана против аристократии.я:
Второй слой такого же рода представляли получившие гуманистическое образование грамматики (Literaten). Было время, когда, чтобы стать политическим советником, и прежде всего
составителем политических меморандумов князя, приходилось учиться сочинять латинские речи и греческие стихи. Таково время первого расцвета школ гуманистов, когда князья учреждали кафедры "поэтики": у нас эта эпоха миновала быстро и, продолжая все-таки оказывать неослабевающее влияние на систему нашего школьного обучения, не имела никаких более глубоких политических последствий.я:
Третьим слоем была придворная знать. После того как князьям удалось лишить дворянство его сословной политической силы, они привлекли его ко двору и использовали на политической и дипломатической службе.я:
Что касается четвертой категории, то это было сугубо английское образование; патрициат, включающий в себя мелкое дворянство и городских рантье, обозначаемый техническим термином "джентри" ("gentry"),- слой, который князь первоначально вовлек в борьбу против баронов и ввел во владение должностями "selfgovernment'a1, а в результате сам затем оказывался во все большей зависимости от него. Этот слой удерживал за собой владение всеми должностями местного управления, поскольку вступил в него безвозмездно в интересах своего собственного социального могущества. Он сохранил Англию от бюрократизации, ставшей судьбой всех континентальных государств.
Пятый слой - это юристы, получившие университетское образование, - был характерен для Запада, прежде всего для Европейского континента, и имел решающее значение для всей его политической структуры. Ни в чем так ярко не проявилось впоследствии влияние римского права, преобразовавшего бюрократическое позднее римское государство, как именно в том, что
революционизация политического предприятия как тенденция
к рациональному государству повсюду имела носителем квалифицированного юриста, даже в Англии, хотя там крупные национальные корпорации юристов препятствовали рецепции римского права. Ни в одном другом регионе мира не найти аналогов подобному процессу. Все зачатки рационального юридического мышления в идийской школе мимансы, а также постоянная забота о сохранении античного юридического мышления в исламе не смогли воспрепятствовать тому, что теологические формы мышления заглушили рациональное правовое мышление.я:
Без этого рационализма столь же мало мыслимо возникновение абсолютистского государства, как и революция. Если вы
просмотрите возражения французских парламентов или наказы французских Генеральных штатов, начиная с XVI в. вплоть до 1789 г., вы всюду обнаружите присущий юристам дух. А если вы изучите членов французского Конвента с точки зрения их профессионального представительства, то вы обнаружите в нем - несмотря на равное избирательное право - одного-единственного пролетария, очень мало буржуазных предпринимателей, но зато множество всякого рода юристов, без которых был бы совершенно немыслим специфический дух, живший в этих радикальных интеллектуалах и их проектах. С тех пор современный адвокат
и современная демократия составляют одно целое, а адвокаты
в нашем смысле, то есть в качестве самостоятельного сословия, утвердились опять-таки лишь на Западе, начиная со средних веков, постепенно сформировавшись из "ходатая" в формалистичном германском процессе, под влиянием рационализации этого процесса.
Отнюдь не случайно, что адвокат становится столь значимой фигурой в западной политике со времени появления партий. Политическое предприятие делается партиями, то есть представляет собой именно предприятие заинтересованных сторон - мы скоро увидим, что это должно означать. А эффективное ведение какого-либо дела для заинтересованных в нем сторон и есть ремесло квалифицированного адвоката. Здесь он - поучительным может быть превосходство враждебной пропаганды - превосходит любого "чиновника". :Ибо проводником нынешней политики среди масс общественности все чаще становится умело сказанное или написанное слово. Взвесить его влияние - это-то и составляет круг задач адвоката, а вовсе не чиновника-специалиста, который не является и не должен стремиться быть демагогом, а если все-таки ставит перед собой такую цель, то обычно становится весьма скверным демагогом.
Подлинной профессией настоящего чиновника - это имеет решающее значение для оценки нашего прежнего режима - не должна быть политика. Он должен "управлять" прежде всего беспристрастно - данное требование применимо даже к так называемым "политическим" управленческим чиновникам, - по меньшей мере официально, коль скоро под вопрос не поставлены "государственные интересы", то есть жизненные интересы господствующего порядка. Sine ira et studio - без гнева и пристрастия должен он вершить дела. Итак, политический чиновник не должен делать именно того, что всегда и необходимым образом должен делать политик - как вождь, так и его свита, - бороться. Ибо принятие какой-либо стороны, борьба, страсть - Sine ira et studio - суть стихия политика, и прежде всего политического вождя. Деятельность вождя всегда подчиняется совершенно иному, принципу ответственности, прямо противоположной ответственности чиновника. В случае если (несмотря на его представления) вышестоящее учреждение настаивает на кажущемся ему ошибочным приказе, дело чести чиновника - выполнить приказ под ответственность приказывающего, выпо...