Жанр: Социология и антропология
Юридическая антропология
...ции земли.
Однако многие другие общества связывают группы между собой посредством
более сложных отношений, в результате чего появляется
система распределения продуктов обработки земли, которая может
быть дополнена системой распределения самой земли.
Системы распределение продуктов обработки земли и распределения
самой земли. Система распределения продуктов обработки
земли устанавливает отношения между группами и между
индивидуумами путем распределения этих продуктов. Она предусматривает
совокупность операций, в результате которых происходит
распределение продуктов обработки земли, рассматриваемых
в этом случае как достояние группы, либо внутри одной
группы, либо между группами. Критерии такого распределения
125
обусловлены социальной межгрупповой иерархией, уровнем включения
индивидуума в соответствующую социальную группу (группы)
и ролью, которую данный индивидуум играет в экономической
деятельности, в результате которой образуется это достояние.
Система распределения земель касается внешних отношений
групп, т. е. отношений, которые группы поддерживают между собой.
Обычно такие отношения имеют место в оседлых обществах,
обладающих специализированным политико-юридическим аппаратом
(в виде племенного территориального образования или королевства).
Она выражается совокупностью решений в области
распределения земель между группами и приводит к иерархизации
или присвоению прав на землю. В отличие от системы эксплуатации
земли в системе распределения земли земля остается
неотчуждаемой: будучи однажды распределена, она не выходит
более за пределы владеющей ею группы. С другой стороны, земля
может передаваться внутри данной группы: в связи со смертью
владельца или между живыми индивидуумами в зависимости от
их потребностей и их общественного положения.
Многие облеченные властью лица имеют право вмешиваться
в операции по распределению земли и распределению ее даров.
Среди этих лиц наиболее важную роль играют управляющий землей
и глава рода.
§ 3. Земельное управление
Управляющий Землей. Функции управляющего Землей были
хорошо изучены Р. Вердье'. Управляющий Землей является представителем
наиболее древнего рода, который унаследовал от Предка-основателя
рода права и обязанности, полученные этим Предком
в результате союза, заключенного им с Землей. Его функции не
являются политическими: управляющий Землей имеет власть над
людьми, поскольку он имеет власть над землей, тогда как политический
вождь имеет власть над землей, поскольку он имеет власть
над людьми. Управляющий Землей обязан своей властью самой
земле, а политический вождь обязан своей властью людям, поскольку
он получает ее по наследству или в результате выборов.
Власть управляющего Землей обычно более священна, чем
власть политического вождя, о чем свидетельствует, например,
пословица племени луунда: "Избранный вождь - это пепел, который
уносит ветер; управляющий Землей - это уголь, который
остается". Это различие функций может сопровождаться различием
между лицами, их отправляющими: либо одно и то же лицо являет^см.:
Verdier R. Chef de Terre et Terre du lignage // Etudes de droit
africain... Paris, 1965. P. 333-359.
ся одновременно и управляющим Землей, и политическим вождем;
либо власть над землей четко отделена от политической власти;
либо, наконец, нет другой власти кроме власти управляющего Землей.
Двойственность власти возникает обычно либо в результате
наследственной иммиграции, либо в результате наслоения друг на
друга двух этнических групп. Вновь прибывшие стремятся обычно не
присвоить себе права, принадлежащие коренным жителям (что может
навлечь на них гнев духов Земли), а заключить с этими коренными
жителями союз. В этом случае к управляющему Землей присоединяется
политический вождь, выбираемый из иммигрантов, который
берет на себя функцию защиты нового сообщества.
В отличие от власти политического вождя власть управляющего
Землей является прежде всего культовой. Она может дополняться
властью на уровне земельных отношений. Когда лицо, облеченное
этой властью, отправляет культовые обряды, его именуют
"Жрецом Земли": оно следит за соблюдением литургического
календаря при осуществлении сельскохозяйственных работ, должно
не допустить или исправить последствия какого-либо действия,
угрожающего жизни сообщества и т. п. Любой управляющий Землей
отправляет культовые функции: в этом смысле управляющий
Землей всегда является жрецом Земли. Однако жрец Земли
не всегда является управляющим Землей, поскольку его функции
могут оставаться чисто культовыми.
дическое образование, которое мы будем именовать "родовым поместьем".
Это пространство не является чисто территориальным
понятием: площадь родового поместья не обязательно четко определена,
поскольку эти земли образуют обычно довольно разнородный
и даже подвижный комплекс, который может изменяться в
результате отторжения какой-либо его части или в результате
ухода какого-либо члена рода на поиски новых земель. Глава рода
должен следить за тем, чтобы земля распределялась между членами
рода так, чтобы обеспечить существование каждого из них.
Но главным образом он является гарантом преемственности рода.
В этом смысле он должен обеспечить сохранение земли в собственности
рода (принцип передаваемости родовых земель только
внутри рода; исключение женщин из числа лиц, могущих наследовать
землю: женщины не могут наследовать землю, но могут в
системе родства по материнской линии передавать права, принадлежащие
их братьям, их собственным сыновьям). В случае разделения
рода, он должен обеспечить целостность земельного достояния:
если размеры родовых земель остаются неизменными, а
численность рода возрастает, глава рода пересматривает соответствующим
образом земельные права и перераспределяет земли;
если члены рода осваивают новые земли, он применяет правила, в
соответствии с которыми эти новые земли присоединяются к ро127
довому поместью (главным образом в случае, когда лица, освоившие
эти земли, не вступили во владение ими при их жизни или
передали права на них одному из членов рода).
Из вышеизложенного видно, что земельные отношения основываются
на принципе множественности власти, столь любимом
африканскими обществами: политический вождь, жрец Земли,
управляющий Землей, глава рода (а внутри рода индивидуумы,
классифицируемые в соответствии с их социальным положением)
участвуют в той или иной степени в управлении земельным достоянием
на принципах, обусловленных способами легитимации,
свойственными каждой из этих властей: священная связь с Землей
для управляющего Землей; наследственная связь для главы рода;
функция защиты для политического вождя.
Изучение договорных отношений в традиционных обществах было
на протяжении долгого времени затруднено в связи с грубыми ошибками,
допущенными авторами-эволюционистами конца XIX в. По их
мнению, обязанности индивидуума вытекали главным образом из
его социального положения, а не были обусловлены его личной
волей. Развитие теории позволило, однако, доказать наличие договорных
отношений в этих обществах, а исследования Э. Ле Руа
показали, каким образом завязываются и санкционируются договорные
обязательства, исполнение которых может быть гарантировано
различными путями.
§ 1. Общественное положение и договор:
теоретическая эволюция
Теория Мэна, дающая предпочтение общественному положению
перед договором, имела широкое хождение вплоть до середины
XX в. Затем критика этой теории вызвала необходимость пересмотра
роли, которую играют договорные отношения в традиционных
обществах.
Теория Мэна о превосходстве общественного положения. "По
мнению Мэна, договорные отношения характерны лишь для современных
обществ. В традиционных же обществах обязательства,
привилегии и ответственность возникают не в связи с согласованием
индивидуальных волеизъявлений, а в связи с общественным
положением индивидуума внутри общества и групп, его составляющих.
В свое время эта эволюционистская схема была новаторской,
поскольку опровергала теории Локка, Руссо и Гоббса, в соответствии
с которыми общество сформировалось в результате
соглашения между его членами (теории "общественного договора").
С приходом Дюркгейма теория становится более нюансированной.
Дюркгейм накладывает друг на друга три различия: общественное
положение и договор; механическая (уставная) и органическая (договорная)
солидарность; репрессивное право (уставные общества и
общества с механической солидарностью) и реститутивное право
(договорные общества и общества с ограниченной ответственностью).
Однако основной интерес его подхода объясняется тем, что он релятивизирует
эти противопоставления, выражая их преимущественно
в виде тенденций: любому обществу присущи как уставные, так
и договорные отношения, но традиционные общества делают упор
на первые, а современные общества - на вторые. В этом с ним
соглашаются такие авторы, как М. Маусс и П. Ювелин. В XX в.
несовпадение теорий Мэна с этнографическими данными привело к
более радикальному пересмотру этой теории.
Критика теории Мэна. Начало ей было положено в 1950 г. антропологом
Р. Редфилдом, который высказал серьезные сомнения в
ее правильности. Он упрекнул Мэна в том, что тот опирался в основном
на греко-римские и индийские источники и считал, что в соответствии
с логикой эволюционизма эти данные могут быть экстраполированы
на традиционные общества, еще наблюдаемые в современную
эпоху. Критика была продолжена Е. А. Хебелем в 1964 г. Как и
Дюркгейм, Е. А. Хебель считает, что уставные и договорные отношения
не являются взаимоисключающими: любое общество является
одновременно и уставным, и договорным, но в различной степени.
В 1981 г. Л. Поспишил пошел еще дальше, утверждая, что,
вопреки традиционной эволюционистской схеме, договорные отношения
могут предшествовать отношениям уставным. Этот автор
опирается на пример народности капауку (Новая Гвинея). В предколониальную
эпоху общество капауку характеризовалось очень
высокой степенью личной инициативы и свободы его членов. Колонизация
трансформировала это общество в уставном направлении,
утвердив более централизованную власть и ограничив индивидуальную
свободу.
В конце концов, что же заслуживает внимания в теории Мэна
и в утверждениях ее критиков? По нашему мнению, следует выделить
три момента. С одной стороны, исторические и этнографические
наблюдения показывают, что невозможно найти чисто уставные
и чисто договорные общества: Дюркгейм и Хебель были
правы, подчеркивая, что оба эти типа отношений сосуществуют в
любом обществе. Однако можно также утверждать, что каждое
общество характеризуется преобладанием одного типа отношений
над другим. Вопреки мнению авторов-эволюционистов, это преобладание
не определяется главным образом диахронической последовательностью.
Действительно, как подчеркивает Л. Поспишил, статут
может следовать за договором. Наше общество дает многочисленные
примеры именно такой эволюции: во многих случаях тоталитарные
или авторитарные режимы пришли на смену демократическим ре129
жимам, поставив права и обязанности индивидуумов в прямую зависимость
от их классового статута. Пусть в меньшей степени, чем
"закон истории", но выбор проекта общества все-таки определяет
преобладание договорных отношений над уставными, или наоборот.
Договорные отношения более характерны для либеральных обществ,
в которых на первом месте стоит индивидуум, а не группа. Уставные
отношения доминируют в двух типах обществ: прежде всего в обществах
общинного типа (многочисленные традиционные общества, в
том числе общества Черной Африки) и в обществах коллективистского
типа (многочисленные современные диктатуры).
Тем не менее есть все основания утверждать, что даже в традиционных
обществах договорные отношения всегда существуют в
той или иной степени. Именно на них мы обратим теперь наше
внимание.
§ 2. Договорные отношения
в традиционных обществах
Мы будем здесь основываться главным образом на исследованиях
Э. Ле Руа обществ Черной Африки. После изложения нескольких
общих положений мы последовательно рассмотрим процедуры
заключения договоров, характеры договорных обязательств,
исполнение договоров.
А. Общие положения
Локализация договорных отношений. По мнению Э. Ле Руа',
договорные отношения появляются лишь на определенном уровне
усложнения социальной структуры:
столбцы:
Тип структуры;
Установленные отношения;
Общественная логика;
Тип договора.
Элементарная;
Внутренние;
Общинная;
Дарение;
Полуэлементарная;
Внутренние, внутренне-внешние, внешние;
То же;
Дарение, уступка;
Полусложная;
Внутренние, внутренне-внешние, внешние;
То же;
Дарение, уступка, договор;
Сложная;
Частные-общественные;
Индивидуалистическая;
Преобладание договора.
^см.: Le Roy E. Cours d'Anthropoloque historique et juridique des contrats.
Paris-Brazzaville, 1972-1973. P. 90.
В элементарных обществах, где внутри группы не существует
никакого механизма социально-правового контроля, индивидуум,
желающий завязать какие-либо отношения с другим индивидуумом,
может сделать это, лишь передав второму индивидууму какую-либо
вещь или оказав ему какую-либо услугу, причем нет
никакой гарантии, что первый индивидуум получит что-либо в
обмен на свою вещь или услугу. Поскольку не существует внешнего
механизма примирения или арбитража, в случае отсутствия
ответного действия со стороны второго индивидуума отношения
не завяжутся и может даже иметь место конфликт.
В полуэлементарных обществах к отношениям внутри групп,
основанным на дарении, добавляются другие отношения, основанные
на общении между группами, выражающемся в союзах, материализованных
посредством приданого. Режим приданого обязывает
стороны больше, нежели режим дарения: стороны идентифицированы
более четко, их взаимные обязательства хорошо определены
(например, при передаче имущества в связи с заключением
брачного союза будут очень четко указаны стоимость, место
и время этой передачи). Однако приданое не может являться объектом
судебной санкции, поскольку не существует еще власти,
способной эту санкцию применить: если одна из сторон считает
себя обиженной, конфликт будет по возможности урегулирован
путем примирения.
В обществе с полусложной структурой политическая власть
выражена четко и нормализация отношений между индивидуумами
осуществляется не только через посредство союзов и приданого,
но и путем подчинения юридическим правилам, существующим
вне групп и санкционированным юридическими органами,
способными навязать свое решение конфликтных ситуаций между
группами, если примирительные процедуры не дают результата.
По мнению Э. Ле Руа, в этом случае имеются минимальные условия,
позволяющие констатировать наличие договорных отношений:
как и при дарении и приданом, имеются субъекты (стороны)
и объект (услуга или вещь), но имеется еще и юридическая санкция,
являющаяся отличительным критерием любого договора.
В обществах со сложной структурой (в частности, в наших
собственных обществах) подарки и уступки продолжают иметь
свое место в общественной жизни, но юридические отношения между
индивидуумами регулируются главным образом посредством
договоров.
Как мы можем заметить, теория Э. Ле Руа определенным
образом связана с теорией Мэна - в той мере, в какой она выделяет
договорные отношения лишь на определенном уровне усложнения
общественно-политических структур. Однако эта теория
не является эволюционистской, поскольку не связывает эти
уровни усложнения со ступенями исторического развития.
По мнению некоторых авторов (М. Аллио, А. Эпштейн,
М. Глюкман, М. Д. Салинс), договорные отношения могут иметь
место лишь между индивидуумами, отношения между которыми
ограничиваются предметом договора. В этой связи следует присоединиться
к Э. Ле Руа, который утверждает, что индивидуумы
могут быть объединены и другими отношениями (кровными, брачными
и т. д.), но, несмотря на это, использовать договор в качестве
средства регулирования некоторых из своих отношений. Так обстоит
дело и в нашем позитивном праве: брачный договор влечет
за собой взаимные права и обязанности супругов и регулирует
одновременно их имущественные отношения. По этому поводу следует
заметить, что на договоры между супругами смотрят всегда
с некоторым подозрением: запрет на торговлю между супругами
был отменен лишь в 1985 г. Этнографическое исследование традиционных
обществ предоставляет нам данные, идущие в том же
направлении. Так, у племени бирва (Ботсвана), которое изучал
Н. Магоней', близкие родственники или соседи могут поддерживать
между собой отношения "позитивной солидарности" в том,
что касается определенных предметов или услуг, что не мешает
им устанавливать договорные отношения по особым сделкам. По
мнению Н. Магонея, договорные отношения могут иметь место вне
зависимости от социальной дистанции, разделяющей стороны этих
отношений: это могут быть как совершенно посторонние друг другу
лица, так и близкие родственники. Однако цели этих отношений
отличаются друг от друга. В первом случае (договорные отношения
между посторонними друг другу лицами) отношения эти
преследуют цель ограниченно связать двух индивидуумов в рамках
конкретной сделки. Во втором случае (договорные отношения
между близкими родственниками) договор позволяет сторонам
выделить особо чувствительную сферу их взаимных отношений,
которая может таить в себе опасность возможного конфликта. Устанавливая
в этой сфере особый договорный режим, стороны предпринимают
превентивные меры, позволяющие им лучшим образом
гарантировать в будущем согласие.
Другими словами, посредством заключения договора стороны
соглашаются обеспечить юридическое регулирование тех сфер
общественной жизни, которые они считают особо важными для
поддержания социальной гармонии и обеспечения экономического
воспроизводства^.
' CM.: Journal of African Law. 1977. №21. P. 40-65.
" Для большей точности следует сказать, что в приведенном выше
примере представители двух семей племени бирва, раздельно владеющих
средствами производства, договариваются о совместном использовании их,
но заключают при этом договор, не позволяющий рассматривать эти средства
как дар или приданое и включить их в собственность другой семьи
или всей общины.
132 Глава II. Основные юридические отношения
Со своей стороны, мы считаем, что, будучи всеобщими, договорные
отношения являются тем не менее более частыми между
лицами, поддерживающими между собой минимум связей, или
даже совершенно посторонними друг другу и в случаях, когда
предмет сделки четко определен по причине значения, которое
ему придают договаривающиеся стороны. При этом не следует
забывать об одном аспекте, являющемся, на наш взгляд, фундаментальным.
Речь идет об актуализации договорных отношений в
зависимости от общего контекста, в котором они осуществляются.
Действительно, договорные отношения весьма зависят от социальной
или родственной близости, существующей между сторонами.
Когда стороны являются относительно посторонними друг другу,
договорный аспект отношений доминирует: например, в случае
покупки автомобиля в автомобильном магазине. Напротив, чем
больше стороны связаны между собой общностью жизни, тем менее
выражен договорный аспект их отношений: этот аспект существует,
но он проявляется лишь тогда, когда отношения вступают
в критическую фазу или разрываются вовсе. Так обстоит, например,
дело в случае брачных контрактов: супруги начинают думать
о своей супружеской жизни, используя для этого юридические
термины, лишь тогда, когда брак находится на грани развала. В
этой связи представляется, что, хотя общинные и договорные отношения
имеют разную природу, они могут сосуществовать и даже
взаимопроникать. Поэтому можно сказать, что договорные отношения,
которые являются фундаментальными в обществах индивидуалистического
типа, могут существовать также и в рамках
общинной модели общества, подтверждением чему являются многие
общества Черной Африки.
Общинная модель общества и договорные отношения. Как
мы уже видели, общинная модель преследует цель обеспечить
определенное равновесие между группой и индивидуумом, тогда
как индивидуалистическая модель отдает предпочтение индивиДУУМУ
перед группой. В этой связи приходится констатировать,
что в традиционных обществах понятие обязанности, индивидуальная
свобода сторон и сфера договорных отношений менее ярко
выражены, нежели в наших современных обществах.
Понятие обязанности ограничивается двумя основными принципами
традиционного права, которые мы уже рассматривали
выше': функциональное присвоение статутов и взаимность прав и
' Отметим, что обязательство является правовой категорией, в силу
которой одна сторона может быть принуждена передать какую-либо вещь
или оказать какую-либо услугу другой стороне. Когда обязательство вытекает
из взаимной договоренности сторон (что не является непременным
условием: деликтное обязательство), оно именуется договорным обязательРаздел
3. Договорные отношения_____________________________________133
обязанностей. Другими словами, обязательство касается индивидуума
не как такового, а как представителя одной или нескольких
групп. Равным образом могут возникнуть обязательства, способные
нарушить преемственность группы, в связи с чем принцип
непередаваемости родовых земель запрещает уступку земли лицу,
не являющемуся членом данного рода. Отметим также, что реальные
договоры (предполагающие реальную передачу вещи) более
многочисленны, чем консенсуальные договоры (содержащие простое
волеизъявление сторон), поскольку материальный характер
реальных договоров позволяет группе лучше контролировать действия
индивидуума.
В этой связи мы присоединимся к мнению Э. Ле Руа, который
дает следующее определение договора в Черной Африке: "... договоренность,
заключаемая путем передачи вещи и обмена словами".
Таким образом, здесь мы вновь встречаем три фундаментальных
отношения, которые мы уже рассматривали выше: человек-человек
(представители групп связывают себя словом), человек-вещь
(имеет место передача вещи), человек-бог (два предыдущих отношения
могут быть подкреплены клятвой, обрядом вступления во
владение или жертвоприношением, освящающим договор).
Хотя договор касается какой-то определенной вещи, отношение
договора к этой вещи зависит от значения, придаваемого ей
группами, к которым принадлежат договаривающиеся стороны.
Некоторые вещи не могут стать предметом договора, предполагающего
их окончательную уступку: это так называемые "родственные"
вещи, т. е. вещи, полностью идентифицирующиеся с какой-либо
семейной группой (участки земли, святилища, предметы
культа). Другие вещи могут стать предметом договора лишь в
определенных обстоятельствах и с согласия всех групп: это общинное
имущество (пастбища у скотоводов, рабочий скот у племен,
занимающихся сельским хозяйством). Некоторые вещи зависят
лишь от волеизъявления своих владельцев, но перемещаются
очень мало, поскольку тесно связаны с личностью владельца: это
индивидуализированное имущество (драгоценности, украшения,
инструменты). Наконец, некоторые вещи очень часто становятся
предметом договорных отношений, поскольку они зависят лишь
от волеизъявления договаривающихся сторон и могут легко перемещаться:
это материализованное имущество (деньги или предметы,
выполняющие функцию денег, такие, как меры соли или
меда, рулоны ткани и т. п.).
Таким образом, способность какой-либо вещи стать предметом
договора зависит от ее социальной природы. Равным образом,
любой индивидуум не может автоматически обладать правом вступать
в договорные отношения: принцип представительства устанавливает,
что правом вступать в договорные отношения обладают
только представители групп. Каждое общество определяет
134 Глава II. Основные юридические отношения
уровень структуры общественных организаций, на котором может
появиться такой представитель: отдельная семья, семейная группа,
род и т. д. Чем более обширна данная группа, тем меньше
число представителей; чем более развита данная группа, тем больше
будет возраст ее полномочных представителей. Каковы бы ни
были принятые критерии отбора представителей, индивидуум
остается субъектом права: он не является доверенным лицом группы
и может блюсти свои собственные интересы. Однако его свобода
не является абсолютной, поскольку он представляет также группу,
к которой сам принадлежит. В идеале он должен сделать так,
чтобы удовлетворить как свои личные интересы, так и интересы
своей группы, которые не противопоставляются, а взаимно дополняют
друг друга.
Таким образом, общинная модель устанавливает взаимозависимость
между интересами индивидуума, которые он может ограничить,
и интересами группы, которые он обязан гарантировать.
Эти императивы никоим образом не ограничивают разнообразие
договоров, о котором свидетельствует типология договоров.
Типология договоров. Договоры можно классифицировать в
зависимости от их предмета (типология Т. Д. Элиаса) или в зависимости
от их функции (типология Э. Ле Руа).
В первом случае различают, в частности: брачные договоры
(зачастую для заключения брака необходимо несколько договоров,
регулирующих отношения между будущими супругами, их семейными
группами и, наконец, всем сообществом); договоры о совместном
труде (будучи заключены между родственниками или
неродственниками, они представляют собой временное или постоянное
соглашение, предусматривающее совместное использование
рабочей силы и инструмента для осуществления сельскохозяйственных,
строительных и других работ); договоры об уходе за скотом
(в некоторых обществах, живущих сельским хозяйством, владелец
скота может доверить уход за частью своего стада своему
соседу, который будет заниматься этим, получая в качест
...Закладка в соц.сетях
