Жанр: Социология и антропология
Юридическая антропология
...Раздел 2. Этноцентризм, расизм и самобытность_______________________21
наполеоновские кодексы, испытавшие одновременно влияние как
римского права, так и идей философов-рационалистов XVIII в.
Логика декартовского типа структурирует всю систему нашего
права. Применимая к нашему типу цивилизации, она, напротив,
не подходит для юридической культуры, создаваемой на основе
других систем ценностей.
Юристы выхолащивали основное содержание норм традиционного
права: смешивая отсутствие письменности и устный характер
норм права, они сделали неписаные нормы синонимом случайности
и произвола; месть ассимилировалась ими с кровавой
анархией в урегулировании конфликтов и отвергалась в пользу
публичного наказания; система матрилинейных связей в семье ассоциировалась
с принуждением в отношении индивидов и считалась
архаизмом, противоречащим цивилизованной модели, основанной
на консенсусе нашей западной семьи; общинное владение
землей за неимением других сходных проявлений цивилизованной
собственности отбрасывалось в пользу понятия о ничейной земле,
ставшей свободным полем захвата и уступок этой земли колонистам;
множественность правопорядков рассматривалась как беспорядок
и бесправие по отношению к нашим унитаристским идеологиям
и республиканскому эгалитаризму. Наконец, следует добавить,
что европейским юристам не удается, если вообще предположить,
что у них возникает в этом потребность, перевести на
юридической язык специфический характер традиционных концепций.
Этноцентризм имеет поэтому тяжелые последствия. С функциональной
точки зрения, он разделяет с расизмом вину за укрепление
позиций группы, которая практикует этот расизм. Обе
позиции не столь уж далеки одна от другой. Если этноцентрист
сравнивает культуры, отдавая преимущество своей, по меньшей
мере, так, как мы видели это на примере античного гуманизма, он
как бы оставляет дикарю дверь открытой: он всегда может "спастись",
став цивилизованным человеком. Расизм же усиливает этноцентризм
незыблемыми биологическими детерминантами: расизм
порожден страхом перед другим и находит оправдание в
классификационной активности человеческого разума, основываясь
на специфических элементах. Расист многое выводит из наследственности,
многое связывает с цветом кожи, причем последнее
связано с характером непосредственного восприятия человеческого
существа (можно представить себе другие классификации,
основанные на осязании, на слухе, к чему были склонны индоевропейцы,
когда изобретали термин "варвары").
На поверку выходит, что неоправданное преимущество придается
чувственному восприятию, согласно применяемым критериям
определения расовой принадлежности. Хотя, конечно, даже
сохраняя идею расовой принадлежности, можно убедиться, что
22 Глава 1. Развитие представлений о реальном
она не может служить определяющим критерием культурной вариантности.
С одной стороны, человеческое существо сумело адаптироваться
к чрезвычайно разнообразным условиям: результатом
стало то, что различия между индивидами одной расы часто более
существенны, чем средние различия между отдельными расами. С
другой стороны, физическая и интеллектуальная деятельность
достигла у человека очень высокой степени развития. А размах и
сложность этой деятельности зависят не только от биологических
критериев, но и являются плодом сложных взаимовлияний между
генетическими способностями и социокультурной средой. Понятно
поэтому, что, даже допуская существование рас, нельзя приписывать
им в качестве критерия классификации те установки, которые
лежат в основе расистских теорий.
Этноцентризм и расизм с точки зрения незнания Другого, к
чему они и приводят, проявляются, таким образом, как два отклонения
разной степени опасности от основной концепции человека,
который и как индивид, и как член группы, сплоченной отношениями
родства или другими связями, экономической деятельностью
или совместным представительством, осуществляет деятельность
по производству различий в поисках своей самобытности.
Вся проблема состоит в статусе, который придается этим различиям
(согласно данным историческим обстоятельствам и в зависимости
от идеологических установок) человеческими группами, являющимися
носителями этих ценностей. В свое время эволюционизм
претендовал на то, что эти различия являются продуктом
Истории и должны исчезнуть при переходе к цивилизованному
состоянию, которое отождествлялось со стадией, достигнутой, как
предполагалось, нашими европейскими обществами.
Сегодня две противоположные установки ведут к ошибкам,
могущим вызвать тяжелые последствия для будущего. В своем
стремлении бороться против любой дискриминации некоторые
выступают за исчезновение различий и за взаимную ассимиляцию,
которая, как мы знаем, дает преимущество тем, кому более
благоприятствует соотношение культурных и экономических сил.
Другие же, в частности новые правые, громко провозглашают уважение
этих самых различий в такой степени, которая позволяет
обманным путем возродить дискриминационные классификации,
заранее зная, в какую сторону качнется стрелка весов.
Единственно правильная точка зрения, на наш взгляд, как в
моральном, так и в научном смысле, состоит в утверждении, что
каждая культура имеет право на относительную автономию по
отношению к другим, при этом взаимными усилиями следовало
бы очертить пределы этой автономности. К. Леви-Строс хорошо
обобщил эту мысль: "Пока культуры будут продолжать сохраняться
просто как различные, они могут либо намеренно игнорировать
друг друга, либо рассматривать себя как партнеров с цеРаздел
2. Этноцентризм, расизм и самобытность 23
лью желаемого диалога. И в том, и в другом случае они иногда
угрожают друг другу, но не подвергают опасности взаимное существование.
Положение становится совершенно другим, когда вместо
понятия взаимно признанных различий возникает у одной из
них чувство своего превосходства, основанное на соотношении сил,
и когда положительное или отрицательное признание различий
уступает место утверждению их неравенства".
Западной мысли потребовалось двадцать два века, чтобы усвоить
этот урок, который, мягко говоря, не стал еще нравственной
нормой. Выше мы уже говорили о некоторых тупиковых ситуациях,
которые возникают, когда эту здравую идею отвергают или
когда ее слишком медленно формируют. До сих пор, за редкими
исключениями, ее не поняли в мире юристов, которые наделяют
государство почти исключительным правом на право, проявляя
большую сдержанность в признании плюрализма правопорядков.
Начиная со второй половины XIX в. социальная антропология
получает свое развитие и дает рождение юридической антропологии,
но эта последняя выросла в тени первой, а ее рост был
замедлен отсутствием интереса к ней юристов, равно как и их
автаркия по отношению к другим общественным наукам. Следовало
ждать конца XX в., чтобы у них возникло сомнение и был дан,
кажется, новый шанс юридической а.нтропологии. Таковым представляется,
на взгляд автора, исторический пейзаж, в котором
возводились теоретические конструкции этой дисциплины.
Эволюция проблематики
юридической антропологии
Право подобно хамелеону. Он меняет окраску
в каждом новом месте, и лишь те,
кто знают его, могут его приручить.
Пословица народа гола (Либерия)
Юридическая антропология, дочь истории права, зародилась
во второй половине XIX в. в результате деятельности нескольких
отцов-основателей. Очень скоро она взяла на себя задачи Прометея,
ставшие программой юридического эволюционизма: как оказалось,
тот теоретический кафедральный собор был выстроен из
непрочных материалов и не мог долго простоять. Другие, менее
амбициозные, но более точные подходы пришли ему на смену.
Все эти шаги следует рассматривать на фоне международной
обстановки, в которой господствовала колонизация, давшая основным
европейским нациям разнообразное, хотя и не одинаковое по
размеру, исследовательское поле: поэтому не следует удивляться
тому, что в юридической антропологии существуют национальные
школы. К тому же эта эволюция не завершилась до сих пор.
Как мы уже отмечали, именно в XVIII в. антропология становится
эпистемологически возможной наукой. Среди юристов выделяется
имя Монтескье. Но только во второй половине XIX в.
были написаны первые крупные работы по юридической антропологии.
Предшественники: Монтескье и разрыв с естественным правом.
Для греческого софиста Протагора (480-411 гг. до н. э.) "справедливое
или несправедливое происходит не из природы, а из
права". И все же возникают различные теории естественного права,
которые будут опровергать эту точку зрения, хотя сама идея
"естественного права" не была однозначной на протяжении всей
истории правовой мысли. Возражая софистам, для которых право
происходило из соотношения сил между управляющими и
управляемыми (марксистская теория права близка к этой точке
зрения), Платон и Аристотель утверждали, что закон диктуется
Разумом, общим для всех людей и поэтому заслуживает быть
"естественным законом", чье содержание должно выразить позитивное
право.
Для Аристотеля, а позднее и для Фомы Аквинского, к которым
в наше время примыкает Вилле, естественное право имеет
переменный смысл, поскольку выражаемое им понятие справедливости
содержится в поиске равноправия, которое, в свою очередь,
изменяется в зависимости от типа общества и эпохи; но во
всех случаях, какова бы ни была степень переменности, справедливое
действие соответствует порядку, природе.
Напротив, современное естественное право, право классических
авторов XVII-XVIII вв., предполагает, что его содержание
имеет четкий и незыблемый набор основных принципов, кодифицированных
в перечне прав человека. Для многих специалистов в
области юридической антропологии, ориентированных на культурную
вариантность, это второе определение воспринимается с
большим трудом; они, кстати, выступают с критикой современных
идей Всеобщей декларации прав человека.
Предвосхищая эту позицию, Монтескье (1689-1755) имел честь
первым в свою эпоху выступить против застывших концепций,
размышляя об опыте обществ, отличных от его собственного. Для
него право было элементом социополитической системы, тесно
зависимым от ее устройства. Оно по преимуществу различно и
видоизменяется в зависимости от общества, места, эпохи. Подобно
некоторым современным специалистам по юридической антропологии,
он думал, что зависимость между правом и обществом такова,
что передача права от одного общества другому неосуществима,
разве что эти общества мало различаются. Эта позиция далека
от естественно-правового идеализма и, напротив, близка к
антропологическим теориям XX в. Монтескье удалось даже избежать
соблазна эволюционизма в отличие от авторов XX в., которые
поддались такому соблазну. Для него изменения в правовом
порядке определяются в основном не сменой исторических эпох на
пути к прогрессу, а зависят от более прозаических факторов, таких
как климатические условия, характер местности, демография
и т. д., свойственных каждому обществу. В том, в чем он видит
основные источники изменяемости права, Монтескье является первым
антропологом-юристом нашего времени. Век спустя ему придут
на смену другие.
Создание юридической антропологии: Самнер-Мэн, Бахофеп,
Мак-Леннан, Морган. В следующий век определенное терминологическое
брожение служит уже симптомом зарождения юридической
антропологии: вначале говорят о сравнительной юриспруденции
(comparative jurisprudence), затем о юридической археоло3.
Заказ № 1837.
26 Глава II. Эволюция проблематики юридической антропологии
гии, словосочетание юридическая этнология появляется лишь в
1890 г. в работе Поста "Основы этнологической юриспруденции".
Каково бы ни было словесное выражение новой дисциплины, 1861 г.
становится ключевой датой в ее истории. Одновременно в Штутгарте
и Лондоне выходят две фундаментальные работы: "Материнское
право" И. Я. Бахофена открывает этнологию родства, на
этот путь скоро встанут Дж. Мак-Леннан ("Первобытный брак",
1865) и Л. Г. Морган ("Системы кровного родства и родственные
связи в семье", 1871). Но подлинным основателем юридической
антропологии стал Г. Дж. Самнер-Мэн с его работами "Древнее
право" (1861), "Древнейшая история учреждений" (1875) и "Древний
закон и обычай". Как свидетельствуют языки (немецкий и
английский), на которых были написаны эти работы, Франция в
эти первые решающие годы хранила молчание.
Г. Дж. Самнер-Мэн (1822-1888) занимался разнообразной деятельностью.
Прежде всего, он преподавал гражданское право в
Кэмбридже, римское право в Лондоне, а с 1869 г. был первым
профессором исторической и сравнительной юриспруденции в Оксфорде,
затем преподавал и международное право. Он также занимал
важные посты в администрации: как вице-канцлер университета
в Калькутте и очень влиятельный член Совета управления
Индии он был одним из ответственных за кодификацию индийского
права. Эти выполнявшиеся им функции объясняют, почему в его
работах, в основном по истории семьи и собственности, Индии уделяется
основное внимание. Тем не менее Мэн не ограничивает поле
своих исследований примерами далеких обществ: европейское право,
в частности ирландское, занимает важное место в его трудах. Эти
труды пронизывают две основные идеи. Во-первых, теория трех
стадий эволюции права: вначале люди думают, что право дано им
богами, которые продиктовали его суверенам (Моисей и десять его
заповедей); затем право отождествляется с обычаем: затем оно смешивается
с законом. В течение этой длительной эволюции право
должно было пройти различные стадии от статуса до договора: в
далеком прошлом права и обязанности индивида в обществе, членом
которого он является, устанавливаются довольно жестко в зависимости
от его статуса в этом обществе; в современных обществах,
в которых статус человека более подвижен по отношению к
социальным группам, его свобода выражается в развитии договорных
актов. Во-вторых, изучая культ предков, Мэн стремится установить
первоочередность по времени патрилинейной степени родства
и соответственно патриархального общества. Мэн - эволюционист
дарвинистской традиции. Для него отдаленные общества
неподвижны и инфантильны, лишь Европа проявила высокий динамизм
в области правового развития.
И. Я. Бахофен (1815-1887), профессор римского права и судья
Уголовного суда в Базеле, также следует эволюционистской траРаздел
1. Основатели юридической антропологии 27
диции и исследует прежде всего степени родства, но, в отличие от
Мэна, он утверждает первоочередность по времени матриархата
над патриархатом - именно с матриархатом связано изобретение
сельского хозяйства. Со времен античности множество источников
указывают на существование матрилинейного родства. Бахофен
объясняет это "остатками" эпохи матриархата, которому, в свою
очередь, предшествовал период неопределенности родства или
стадия первобытного промискуитета. Эти идеи впоследствии часто
подхватывали другие, но сегодня от них практически ничего не
осталось, разве что в аргументах феминистских движений слышатся
их отголоски. Никакие этнографические наблюдения никогда
не подтвердили стадии первобытного промискуитета, и лишь
немногие авторы еще верят в само существование матриархата
(хотя существуют общества, где, как у туаретов, статус женщины
почти такой же, как у мужчины, но такие примеры крайне редки).
Как бы там ни было, вклад Бахофена с точки зрения методологии
весьма велик. Ибо большинство традиционных обществ не оставили
нам письменных источников, сравнимых с теми, которыми пользуются
историки. Относясь с недоверием к лингвистике, Бахофен,
напротив, отдает предпочтение исследованию произведений искусства,
особенно мифологии. Его большим открытием в области
мифологии было постижение того, что "если даже в главном рассказы
вымышленны, они тем не менее отвечают внутренней правде,
которая может просветить нас об объективной реальности".
Юридическая антропология, утверждая себя как наука, способная
расшифровать образы и символы вне письменности, отходит
от текстуального толкования, которое романисты, в частности
Моммзен, могли довести почти до совершенства, но которое все
же не избежало опасности абстрагирования. Как пишет Ж. Коста,
"основной заслугой Бахофена было то, что он вышел за рамки
письменной истории и показал совпадение по времени обычаев,
которые не только относились к отдаленным эпохам, но и сосуществовали
в пространстве с системами права, поделившими между
собой мир на зоны исключительного влияния".
При сравнении с этими двумя авторами, современником которых
он был, Дж. Мак-Леннан выглядит менее значительной фигурой.
Тем не менее он был вместе с Бахофеном предшественником
анализа степени родства, и некоторые из его открытий еще достаточно
широко используются в антропологии родства. Он изобрел
термины эндогамия и экзогамия; изучил левират, который он увязал
с полиандрией; его заслуга состоит прежде всего в том, что он
привлек внимание к степеням родства и дал их классификационную
типологию, которую Морган несколькими годами позднее углубит
более педантично.
Льюис Г. Морган (1818-1881), нью-йоркский адвокат, крупный
специалист по североамериканским индейцам, является глав28
ным представителем эволюционизма этого времени. Его принципы,
которые он излагает в работе "Древнее общество" (1877)' просты
и основаны на чисто технических классификационных критериях.
Человечество проходит три фазы (каждая из которых подразделена
на три стадии): Дикость (охота и собирательство; первобытный
коммунизм); Варварство (приручение животных, сельское
хозяйство, металлургия; племенная или клановая собственность,
патриархальная семья); Цивилизация (изобретение письменности,
бумаги, пара и электричества, моногамная семья, частная
собственность, государство). В будущем, согласно Моргану, эволюция
должна подвести к упразднению частной собственности.
Эта книга получила очень широкую аудиторию. Но она устарела:
очень скоро, проведя сравнительные исследования и доведя
до крайности идею Прогресса, Морган попытался создать обобщающий
труд, который был преждевременным. Более техницистское
и менее известное в то время его другое крупнейшее произведение
"Системы кровного родства и родственные связи в семье"
(1871) далеко идет в изучении проблем антропологии родства, в
то время как его предшественники только приступали к такой
работе. Это произведение основано на терпеливом анкетировании:
Морган собирал информацию непосредственно у индейцев и имел
корреспондентов во многих частях света. Но здесь его открытия
втиснуты в рамки эволюционизма. Традиционные общества, характеризуемые
на основе рудиментарных знаний о них, располагались
им на низшей ступени прогресса, в то время как на противоположной
стороне находились современные западные общества,
где цивилизация созвучна моногамной семье. Несмотря на этот
недостаток перспективы, Морган тем не менее заслуживает, чтобы
его поместили в ряд основателей юридической антропологии.
Но его работы обязаны своей известностью, помимо своего технически
новаторского характера, другому обстоятельству: они составили
основу марксистской теории антропологии.
Юридическая антропология Маркса и Энгельса. Повторное
использование выводов Моргана основателями марксизма было
одновременно счастьем и несчастьем для автора: с одной стороны,
они способствовали их распространению, но, если говорить о более
длительной перспективе, произошла дискредитация идей автора
(причем эта дискредитация была несколько незаслуженна),
через которую должно было пройти творчество Моргана, ибо очень
часто его используют для нападок на марксизм.
Ф. Энгельс (1820-1895) - больше историк, чем этнолог. Он
стремится дойти до истоков институтов, которые он находит в
первобытных обществах, чтобы выявить смысл Истории, помещая
' Morgan L. Н. Ancient Society. N. Y. 1877. - В русском переводе Морган
Л. Г. Древнее общество, 2-е изд. Л., 1934.
ее в плоскость концепции борьбы. В работе "Происхождение семьи,
частной собственности и государства" (1884) он воспроизводит
тезисы Моргана: современная семья зародилась за счет постепенного
вытеснения из архаической брачной общности всей родни,
кроме отца и матери.
Последующие научные наблюдения опровергли эти утверждения.
Даже в общностях, не проводящих связи между сексуальными
отношениями и родством, семья всегда имеет некоторую степень
существования. К тому же нынешняя сравнительная история семьи
отвергает однолинейный вывод об ее эволюции: расширенная
семья не обязательно является предшественницей парной семьи,
наблюдается и обратный процесс.
Тем не менее по другим позициям юридическая антропология
Маркса и Энгельса возвещает о современной эпохе. С одной стороны,
следуя линии Монтескье, эти авторы отвергают концепции
классического естественного права и утверждают, что право является
частью надстройки, которая изменяется с изменениями в условиях
существования материальной основы; его содержание по
своей сути различно, так как право является историческим продуктом
социально-экономической жизни. С другой стороны, они
одновременно рассматривают одну из ключевых проблем юридической
антропологии, а именно связь между правом и государством.
Для них государство является промежуточной формой организации
власти: оно существовало не вечно, оно когда-нибудь и
исчезнет. Государство в реальности является лишь вариантом более
широкого понятия, понятия общественной власти. Эта власть
представляет собой аппарат, гарантирующий эффективность соблюдения
индивидами принципов, позволяющих обществу функционировать.
Но она может найти свое конкретное выражение и в
другой форме. Когда общественная власть отражает волю только
одной части общества (одной или нескольких руководящих групп),
а вооруженные силы, на которые она опирается, отделены от населения
и составляют полицию или армию, вот тогда мы имеем
дело с государством. Напротив, когда общество не разделено, это и
есть традиционное общество. Для Маркса и Энгельса право может
существовать без государства, но оно связано с наличием публичной
власти. К тому же не каждое негосударственное общество
должно обязательно иметь публичную власть. Наши авторы помещают
ее возникновение, пользуясь эволюционистской схемой
Моргана, в первую стадию второй фазы (Варварство), да и то
только в некоторых обществах, подобных ирокезскому. Следовательно,
если право является общим явлением, оно все же не универсально:
в течение первой стадии своей эволюции, которая длилась
сотни тысяч лет, человечество жило без права, в будущем
также будут общества без классов, и право, которое заменит мораль,
вновь исчезнет.
30 Глава II. Эволюция проблематики юридической антропологии
Конечно, легко - и противники не отказывают себе в этом -
поймать марксизм на этом последнем пункте: со времени смерти
наших авторов ничто не говорит ни об исчезновении государств,
ни тем более права.
И все же подходы Маркса и Энгельса по многим позициям
представляются нам определяющими для истории юридической
антропологии.
Так, они предвосхищают некоторые из нынешних наиболее
важных дискуссий. И прежде всего дискуссию о связи между
правом и государством, при этом эта дискуссия ориентируется в
правильном направлении,- в направлении необязательной взаимосвязи
между тем и другим. Другая важнейшая дискуссия состоит
в том, что относить к праву - нормы или процессы. Маркс
и Энгельс не говорили, что право по необходимости состоит из
понятных и кодифицированных правил, формально одобряемых
исполнительной властью; они допускают, что обычай, подчиняющийся
другим правилам, тоже в неменьшей степени является
правом. Далее, их теория даже если она вписывается в слишком
жесткие рамки однолинейного эволюционизма, вносит в непрерывный
ряд явлений существование, с одной стороны, государства,
с другой, - права, что создает культурную вариантность
права. Кроме того, она способствует расширению поля исследований,
которое по своей природе является специфически антропологическим.
Если верно то, что Маркс занимался прежде всего изучением
западных обществ, остается верным и то, что в тексте "Формы,
предшествующие капиталистическому производству" (1857-1858)
этот же автор обращается и к экзотическим социально-экономическим
формациям, в частности, рассматривая "азиатский способ
производства". Если Морган, Маркс и Энгельс излишне грешат
эволюционизмом, следует вспомнить, что эта доктрина была в то
время господствующей. Она составила первый набор теоретических
положений юридической антропологии, который следует сейчас
изучать, помня, что, несмотря на ошибки в толковании, этот двадцатилетний
период (1860-1880) был исключительно богатым для
нашей дисциплины.
Правовая мысль начинает освобождаться от римской и цивилистской
гражданско-правовой модели; предметом юридической
антропологии становятся не только экзотические, но также и европейские
общества, которые в их прошлых формах рассматриваются
как предмет юридической антропологии. В своих первых
достижениях юридическая антропология способствует открытию
двух областей, которые в течение века станут основным исследовательским
полем социальной и культурной антропологии: родство
и мифология.
Раздел 2. Теоретические основания
юридической антропологии
Симфония красок. Тесно завися от социальной антропологии,
юридическая антропология следует сначала эволюционистскому
течению, которое господствует над всеми общественными науками
всю вторую половину XIX в. Но теория эволюционизма быстро
потеряла свое значение с начала XX в.: Ф. Боас, Р. Лоун подвергают
е
...Закладка в соц.сетях
