Жанр: Социология и антропология
Юридическая антропология
... и урегулирования конфликтов.
Вторым отношением является отношение человека к богам.
Его целью является господство над временем и через него господство
над индивидуумами. Оно возникает в родственной сфере, где
культ предков или их могил способствует организации родовых
сообществ; в политической сфере, где власть очень часто считается
священной; в сфере собственности, когда речь идет об узаконении
или защите некоторых прав.
Третьим отношением является отношение человека к вещам.
Его целью является прежде всего господство над пространством и
затем господство над временем. Оно со всей очевидностью проявляется
в сфере собственности при определении методов использования
пространства и земли. Это отношение играет определенную
роль и в других сферах: родственные отношения (где вмешиваются
отношения по месту жительства), супружеские отношения
(отношения, связанные с приданым или выкупом за невесту), политические
отношения (владение имуществом является очень часто
признаком и средством власти).
Эти три типа отношений сочетаются с тремя типами господства:
над людьми, над пространством и над временем, которые мы
рассмотрели выше.
Соединение идеального с пережитым. Оно обеспечивается за
счет соединения трех фундаментальных отношений с тремя типами
господства. Каждому соединению отношения и типа господства
соответствуют определенная цель, принадлежащая идеальному
порядку, и конкретный характер, являющийся результатом вписывания
этого соединения в пережитое. Комплекс этих отношений
может быть представлен в виде следующей таблицы^:
столбцы:
Отношения; Господство; Цели; Конкретный характер.
Отношение человек-человек;
Господство над индивидуумами;
Социальная преемственность;
Напряжение и конфликты;
Отношение человек-вещь;
Господство над пространством;
Социальные преемственность и сбалансированность;
Реализм права;
Отношение человек-бог;
Господство над временем;
Социальная сбалансированность;
Расслоение права.
^см.: Le Roy E. Methodologie de I' anthropologie juridique. Paris, 1977. P. 70.
62
Каждое социально-юридическое поле в соответствии со своей
собственной формулой использует эти три пары типов отношений
и господства: используется каждая из пар, но с разной
интенсивностью. В земельном праве два непосредственных отношения:
это отношение человек-вещь, которое устанавливает способы
использования земли, и отношение человек-человек, которое
вписывает в пространство социальные иерархии. Что касается
отношения человек-бог, то оно служит для узаконения юридического
акта,-порожденного двумя предшествующими видами отношений,
и для его защиты посредством юридических представлений,
т. е. путем обожествления земли и ритуализации ее использования.
Так, например, догоны говорят, что "... оплакивать
умершего - это то же самое, что сеять семена". Это означает, что
узы, связывающие человека с землей, связывают его также и с
предками. По мнению племени агни, "... не человек владеет землей,
а земля владеет человеком". Эти поговорки выражают механизм
диалектизации через общие религиозные верования отношений
человек-человек и человек-вещь, определяющих юридический
акт посредством отношения человек-бог.
В политической сфере отношение человек-человек определяет
полномочия властей, отношение человек-вещь служит для
организации средств и инструментов власти, в то время как отношение
человек-бог узаконивает власть, освящая ее.
Можно согласиться с Э. Ле Руа в том, что сложность этих
механизмов является одним из следствий устного характера юридического
общения. В традиционном праве отсутствует письменное
доказательство обоснованности юридического акта. Поэтому
необходимо его подкрепить путем задействования нескольких взаимосвязанных
отношений. Так, например, в земельном праве очень
рискованно для сторон ставить под сомнение юридические акты
по причине санкций, которые обязательно последуют за возможным
нарушением отношения человек-бог и к которым добавятся
санкции, вытекающие из обычаев земельного общества. Короче
говоря, устное юридическое общение не является "менее надежным",
чем общение письменное, но оно организует совершенно подругому
защиту юридических актов.
Исходя из этих трех фундаментальных отношений нам предстоит
теперь изучить характеристики права, конкретно пережитого
традиционными обществами.
§ 2. Характеристики пережитого права
Пережитое право традиционных обществ имеет три основных
характеристики: реализм, стратификацию и конфликт, которым
соответствуют отношения человек-вещь, человек-бог,
человек-человек.
Отношение человек-вещь и юридический реализм. Отношение
человек-вещь пронизывает область права и придает ему
конкретный характер. Язык, используемый в юридических отношениях,
является зачастую языком, используемым в повседневной
жизни. Например, у племени волоф "браком на песке" именуется
брачный союз, не преследующий цели продолжения рода: такой
брак непрочен и может в любой момент распасться подобно горсти
песка, утекающего через разомкнутые пальцы. Этот отказ от
абстракции объясняет тот факт, что некоторые идеи западного
права чужды традиционному праву.
Дело не в том, что традиционное юридическое мышление менее
"развито", а в том, что оно подчиняется другой логике. Поэтому
традиционное право не знает таких понятий, как "юридическое
лицо", "вещь" или "действие". В договорном акте "индивидуальной
воле" придается меньшее значение, чем реальному обязательству
передать какое-либо имущество. В сфере правонарушений
наказанию подлежит в меньшей мере "проступок", нежели
отсутствие взаимности и сбалансированности поведения между
правами и обязанностями каждого на пользу всех.
Для урегулирования конфликтов используются в меньшей мере
обезличенные, недвусмысленные и заранее установленные нормы,
нежели очень конкретные процедуры, в которых участвует не
только судья, но также и все сообщество и даже стороны конфликта.
При такой процедуре происходит обмен поговорками, изречениями
или загадками, и ораторское искусство тех, кто их цитирует,
является определяющим. Таким путем постепенно находят
базу для урегулирования спора. Приведем пример, касающийся
юридических фикций (в большинстве случаев они основываются
на осуществлении конкретных актов)'. Так, у племени фанг
лицо, которому нанесен ущерб, вместо того чтобы прямо требовать
возмещения этого ущерба от виновного лица, отправляется в
другую деревню (к которой виновное лицо не имеет никакого отношения)
и убивает там первую попавшуюся ему на глаза козу
(или даже в исключительных случаях женщину). Виновник первоначального
ущерба оказывается, таким образом, дважды виновным:
за проступок, совершенный в отношении жертвы, и за проступок,
который совершила сама жертва, убив "невинных" (животное
или женщину).
Несмотря на то, что некоторые действия, порожденные таким
юридическим суждением, могут нам показаться по меньшей мере
странными, само это суждение не ниже и не выше суждения, вы'
Относительно юридических фикций в традиционном африканском
праве см.: Olawale Elias Т. La nature du droit coutumier africain. Paris, 1961.
P. 195-204.
веденного из западного права: оно просто совершенно другое. Доказательством
тому служит тот факт, что в некоторых африканских
обществах в случаях, когда политическая власть отличается
от родительской власти, африканское мышление проявляет свою
способность к абстрагированию юридического суждения, приближая
его к нашему. В этом случае появляется специфический юридический
язык, а специализация в судебной сфере становится
более ярко выраженной: процедуры отличаются друг от друга
(можно выделить арбитражное действие, апелляцию, обжалование
в последней инстанции, каковой является монарх), тогда как
формализм при оценке разного рода доказательств проявляется
более явно. Эти процессы подтверждают следующую мысль: чем
более сложна общественная структура, тем более интенсифицируется
право. Это подводит нас к необходимости изучить роль,
которую играют общественно-политические структуры в расслоении
права.
Расслоение права. Отношение человек-бог часто появляется
в общественно-политической организации с тем, чтобы узаконить
эту последнюю, причем общественно-политическая организация
может основываться как на родственных связях, так и на политической
власти, более или менее отличной от этих связей. Роль
права различна и зависит от типа структуры, которую оно обслуживает.
Различают четыре основных типа структур.
Элементарная общественная структура. Родственная организация
полностью обеспечивает политические функции. Различные
социальные группы связаны узами родства: общественные
отношения определяются родственными связями. При этом типе
общественной структуры превалируют внутренние связи в группах,
которые остаются относительно замкнутыми. Этому соответствует
главным образом мифический юридический аппарат, ориентированный
скорее на представления, чем на правила, и предпочитающий
постоянство, а не изменения.
Полуэлементарная общественная структура. Родительская
власть и политическая власть отличны друг от друга, но связаны
между собой взаимозависимостью. К внутренним связям в группах
добавляются внешние связи, зачастую являющиеся продолжением
внутренних связей в каждой из этих групп: группы объединяются,
заключая, например, брачные союзы (в феодальном
обществе вассальные отношения определяются степенью родства
между вассалом и сеньором). Поэтому эти отношения мы будем
именовать "внутренне-внешними". Этой структуре соответствует
двухслойный юридический аппарат: к мифическому уровню
добавляется обычный уровень. Появляются семейные юрисдикции
(глава семьи улаживает споры преимущественно путем примирения)
и межсемейные юрисдикции (арбитраж является наиболее
часто используемой процедурой, поскольку не существует
внешней и высшей судебной власти, которая может диктовать
свое решение).
Полусложная общественная структура. Политическая и родственная
власть четко разделены между собой. Политическая
власть стремится к централизации. Она вырабатывается в рамках
возрастных групп, каст или территориальных организаций. К внутренним
и внутренне-внешним связям добавляется новый тип связей.
Общественные группы разделены между собой более глубоко,
чем в случае обществ с полуэлементарной структурой, а отношения
между ними регулируются внешними связями специфического
характера, которые зачастую принимают форму соглашений.
Эти соглашения могут быть выше групп: тогда речь идет о традиционных
законах. Они могут быть также заключены между самими
группами: в этом случае речь идет о политических, брачных,
экономических и других соглашениях.
Этому типу общественной структуры соответствует трехслойный
юридический аппарат: к мифическому и обычному уровням
добавляется законный уровень. В соответствии с принципом
накопления источников законный аппарат не порывает связи с
мифом и обычаем, но отдает приоритет формулированию точных
юридических норм и созданию специфических институтов:
специализированные судебные органы, исковое производство, административная
организация. Появляется договорное право, отличное
от дарения и наследования. В сфере земельного права
зарождается система распределения земли, которая регулирует
отношения между группами и выполняет функции земельного
законодательствам
Сложная общественная структура. Она существует в некоторых
традиционных обществах, которые характеризуются в этом
случае концентрацией политических институтов на городском
уровне. Но это явление встречается весьма редко. Напротив, сложная
структура характерна для большинства западных обществ,
начиная с античных городов-государств. При этой структуре родственная
власть практически исчезает и служит лишь для регулирования
семейных отношений. В целом же власть в обществе
обеспечивается множеством организаций, среди которых доминируют
организации, специализирующиеся в осуществлении политической
власти, что делает возможным образование государства.
Государство же либо стремится к дроблению групп, либо
вообще отрицает их существование. Вследствие этого общественные
связи рассматриваются правом по признаку публичноечастное:
связи существуют лишь между индивидуумами и государством
или между отдалеными индивидуумами. Сложной общественной
структуре соответствует четверное расслоение источников
права: значение первых двух источников (миф, обычай)
уменьшается; значение третьего (закон) усиливается, в резуль66
тате чего он стремится смешаться с четвертым источником, каковым
является государственный правопорядок. Государство претендует
на монополию над законом.
Урегулирование конфликтов: традиционное правосудие. Вместе
с господством над индивидуумами отношение человек-человек
позволяет обществу существовать непрерывно и противостоять
конфликтам и напряженным ситуациям, либо восстанавливая
изначальный порядок, либо находя какой-то новый Порядок или
равновесие.
В общем и целом традиционное правосудие предпочитает не
прибегать к заранее установленным нормам, а добиваться восстановления
общественного равновесия, нарушенного каким-либо потрясением.
Этот общий принцип, который можно назвать традиционной
юридической парадигмой, применяется юридическими
институтами, характерными для каждой из четырех вышеперечисленных
общественных структур.
Элементарная общественная структура. В этих обществах
отношения внутри группы регулируются правом, а вне группы
- силой. Правосудие может, следовательно, организоваться
только внутри группы. Здесь нет ни судьи-специалиста, ни критериев
компетенции, ни процедуры обжалования. Арбитраж и
решение по гражданскому делу исключаются. Спорные вопросы
решаются путем примирения сторон. Посредник стремится убедить
конфликтующие стороны прийти к примирению: одна из
сторон дает разумную компенсацию, принимаемую другой сторощзй.
Полуэлементарная общественная структура. Эти общества
знают два источника права: миф и обычай. Отсюда вытекает двойственность
организации судебной системы. Либо она опирается на
мифическое право, и тогда юрисдикция является в основном семейной
и использует принцип примирения. Либо она опирается
на обычное право, и в таком случае юрисдикция является межсемейной
и прибегает к арбитражу. Например, у племени кикуйу
(Кения) существуют два типа юрисдикции: семейная юрисдикция
на уровне "мваки", во главе которой стоит глава семьи, действующий
как посредник; клановая юрисдикция (кияма), в которой урегулирование
межсемейных конфликтов осуществляется посредством
арбитража.
Полусложная общественная структура. Эти общества используют
три источника права (миф, обычай, закон), из которых вытекает
тройная организация судебной системы: семейное правосудие,
общественное (или межсемейное) правосудие, правосудие политической
власти. Об этом свидетельствуют общества, существующие
у догонов (в Мали), где управление ограничено; у нкоми
(Габон), где имеется децентрализованное государство; у народности
волоф (Сенегал), где существовало самодержавное государст67
во (с XVIII по XIX век). Несмотря на различие форм, два первых
уровня юрисдикции имеют характеристики, определенные выше.
Если конфликтующие стороны не удовлетворены общественным
правосудием, они вправе обратиться к политическому правосудию.
Форма политического правосудия зависит от формы политической
организации. Она может официально выражаться иерархизированными
административными институтами.
Однако политическая организация может также выражаться
неофициально через посредство параллельных институтов, которые
горизонтально пронизывают административные институты. Так
обстоит дело, например, с так называемым корпоративным правосудием
у догонов: общество масок, состоящее исключительно из
мужчин, которые якобы представляют мертвых, обладает компетенцией
разрешать любые крупные конфликты, в частности те, в
которых замешаны женщины.
Правосудие, осуществляемое этими политическими организациями,
является правосудием судебного типа. Сторонам объявляется
приговор. Кроме возмещений и компенсаций, которые виновный
должен выплатить под угрозой санкций, которые еще более
усугубят его положение, появляются еще и меры наказания, могущие
принимать самые различные формы: моральные (публичное
осуждение), телесные (отсечение конечностей), лишение свободы,
ссылка, смертная казнь.
Сложная общественная структура. В этих обществах (типичным
примером их являются западные общества) государственный
закон является основным источником права. Правосудие является
официальной монополией государства ("никто не вправе
судить себя сам") независимо от того, осуществляется ли оно непосредственно
государственными судебными органами или юрисдикционными
институтами, деятельность которых ограниченно разрешена
государством. Хотя примирение, посредничество и арбитраж
остаются возможными, самой распространенной формой осуществления
правосудия является судебное разбирательство.
Весь комплекс отношений, существующих между общественной
структурой, уровнями расслоения права и организацией судебной
системы, может быть выражен нижеприведенной таблицей':
Кроме уже изученных нами отношений, в этой таблице приводится
и последний тип, относящийся к модели отношений, которую
предпочитают традиционные общества (общинная модель), и
ее связь с системой устного права. Эту проблему нам и предстоит
теперь изучить.
^Мы воспроизводим с незначительными изменениями таблицу, составленную
Э. Ле Руа; Le Roy Е. Justice africaine et oralite juridique //
Bulletin de l'lnstitut frangais de l'Afrique Noire. XXXVI. Paris, 1974.
P. 583-587.
столбцы:
Общественная организация;
Общественная структура;
Типы отношений;
Название юридического аппарата;
Источники права;
Концепции юридической системы;
Организация судебной системы.
Устность и общинное устройство;
элементарная (родительская власть);
внутренние в родственной группе;
мифический;
изначальные обычаи;
пусто;
примирительное правосудие внутри группы;
Устность и общинное устройство;
полуэлементарная (родственно-политическая власть);
внутренние, внутренне-внешние через союзы;
обычный;
изначальные обычаи + приобретенные обычаи;
накопление источников и техники права;
примирительное правосудие внутри группы + межсемейный арбитраж;
Устность и общинное устройство;
полусложная (двойственность родственной и политической властей);
внутренние, внутренне-внешние через договоры или соглашения между сообществами;
законный;
изначальные обычаи + приобретенные обычаи + устные законы и
договоренность;
пусто;
примирительное правосудие внутри группы + межсемейный арбитраж
+ политическое судебное разрешение споров;
Устность и общинное устройство;
сложная (множественность властей с уменьшением роли родственной власти);
преобладание внешних отношений в ущерб внутренним отношениям;
законный;
развитие традиционного закона и договоренностей. Обычай переходит в разряд
второстепенных источников;
смешанное использование отношений человек-человек, человек-вещь,
человек-Бог;
пусто;
Письменность, индивидуализм или коллективизм;
сложная (множественность неродственных властей);
частные или общественные, национальные или международные;
законно-государственный;
закон/договор, обычай (второстепенный источник);
уменьшение роли или замена
самых старых источников, использование письменных актов;
государственное и межгосударственное правосудие (международные судебные
органы).
Раздел 3. Устное право и общинная модель
Устное право представляет собой способ общения, способствующий
образованию определенной модели общественных отношений.
Речь идет об общинной модели, которая не является ни
индивидуалистской, ни коллективистской.
§ 1. Устное право
Классический взгляд на устное право. Классические юридические
теории характеризуются обычно довольно уничижительным
взглядом на устное право. Оно определяется негативно по
сравнению с письменным правом. По нашему мнению, это суждение
несет на себе заметную печать эволюционизма и должно быть
подвергнуто критике: не вызывает никакого сомнения тот факт,
что переход от устного к письменному праву является признаком
глубоких перемен, но нельзя с такой же уверенностью заявлять,
что эти перемены являются прогрессом и что устность должна
быть отнесена к "примитивной" стадии человеческого мышления.
Действительно, экскурс в историю дает основания утверждать,
что переход к письменности зачастую сопровождает становление
унитарной власти, которая может быть как религиозной, так и
светской', когда государство заменяет Бога, как это случилось в
наших западных обществах. Нет никакой уверенности в том, что
эти процессы способствуют большей безопасности индивидуума.
Как показывает Дж. Гуди, появление письменности способствует
развитию абстрактного мышления и потере индивидуумом
господства над правом, а также появлению определенной группы
людей (юристов), специализирующейся в толковании права. Действительно,
толкование письменного текста является делом более
сложным, чем толкование устной речи, что способствует разного
рода махинациям: в противоположность устному общению, при
котором всегда есть возможность задать вопрос собеседнику, письменный
текст не может дать никаких дополнительных сведений. С
другой стороны, в письменном тексте чаще всего содержатся общие
нормы, в связи с чем специальный персонал - юрисконсульты
и судьи - должны адаптировать их к каждому конкретному
случаю. Более того, юридические акты становятся более сложными,
так как фиксировать их легче, чем при устной системе. Все
эти факторы соединяются воедино, что приводит к отчуждению
' "Растущее превосходство высшего божества представляется также
связанным более сложным образом с развитием, которое характеризуется
формированием и ведением архивов, появлением теодицеи и проблемы
Зла" -Goody J. La logique de l'ecriture. Paris, 1986. P. 55.
70 Глава 1. Традиционная юридическая система
среднего индивидуума от права. Это явление очень часто встречается
в наших обществах, но оно является также характерным для
обществ, которые в далеком прошлом перешли к письменности
(известная римская пословица говорит, что не каждый действительно
знает законы, но каждый полагает, что он их знает...). Становясь
более абстрактным, право становится одновременно более
обезличенным, а санкции менее гибкими, т. е. происходит процесс
обратный тому, что имеет место в традиционных обществах.
В этой связи можно усомниться в том, что письменность везде
и всегда представляет собой прогресс, и что письменное право
стоит "выше" права устного: поскольку письменность отнюдь не
освобождает человека, не является ли она изобретением, призванным
еще больше закрепостить его?' Представляется во всяком
случае, что черты, свойственные устному общению, способствуют
образованию общинной модели общественных отношений, в которой
индивидуум не изолирован перед лицом единой власти и не
закрепощен группами, к которым он принадлежит.
Устное право и общинный строй. Если в письменности главным
является сообщение, для передачи которого она служит, а
также стремление к анонимности общественных отношений, то
устное общение, наоборот, ставит на первое место индивидуали'
Именно к такому мнению склоняется, кажется, К. Леви-Строс: "Устранив
все критерии, предлагаемые для того, чтобы провести различие
между варварством и цивилизацией, хотелось бы тем не менее сохранить
по меньшей мере один из них: народы, владеющие письменностью, способны
накапливать прежние достижения и быстрее двигаться к цели, которую
они себе поставили, тогда как народы, не владеющие письменностью,
не обладают способностью запоминать прошлое в объеме, превышающем
объем человеческой памяти, и по этой причине остаются пленниками
меняющейся истории, которой всегда будет недоставать первоисточника
и преемственности, необходимых для констатации прогресса.
Однако ничто из того, что нам известно о письменности, не служит подтверждением
такой концепции ... В неолите человечество развивалось гигантскими
шагами без всякой письменности. Напротив, владея письменностью,
исторические цивилизации Запада долгое время находились в
состоянии застоя ... Единственным явлением, которое всегда являлось верным
спутником письменности, было появление городов и империй, т. е.
интеграция в политическую систему большого количества людей и их деление
на классы и касты. Такова типичная эволюция, которую можно наблюдать
от Египта до Китая в момент зарождения письменности: до того,
как просветить людей, письменность способствовала их закрепощению ...
Если моя гипотеза верна, то следует согласиться с тем, что первичной
функцией письменного общения является упрощение процесса закрепощения
человека". Levi-Strauss С. Tristes tropiques. Paris, 1955. P. 342-144.
И еще: "Письменность появилась в истории человечества между IV и
III тысячелетиями до нашей эры, в момент, когда человечество уже сделало
самые основные и самые важные открытия: это произошло не до, а после
того, что мы называем "неолитической революцией". Charbonrlier G. Entretiensaves
С. Levi-Strauss. Paris, 1961. P. 30-31.
зацию общественных отношений. Если содержание устного сообщения
является важным, то важными являются также и индивидуальные
качества и общественное положение лица, передающего
это сообщение. Эта индивидуализация послания сочетается с некоторыми
материальными сложностями, присущими устной речи:
даже при наличии некоторых технических средств передачи информации
(послания, передаваемые при помощи барабанов, скороходов
или конных посыльных) слово может распространиться
лишь на относительно небольшое расстояние. Таким образом, группы,
которым это послание предназначено, не могут быть слишком
большими. След
...Закладка в соц.сетях
