Жанр: Социология и антропология
Юридическая антропология
...отреть
все возможные вариации соотношения местного права с правом
страны-колонизатора'.
Разрыв может быть почти полным: контакты имеют место
только при эмиграции или конфликте законов (в качестве примера
можно привести отношение некоторых колоний Великобритании
в Северной Америке в XVII в. к некоторым индейским народностям,
с которыми они заключили договоры).
Может иметь место сотрудничество. Некоторые критерии
(территориальные, субъектные или объектные) определяют компетенцию
различных судебных систем. Таким образом, можно сделать
вывод, что суды и колониальное право будут применяться
одновременно и к колонистам, и к местному населению во всех
' Morse В. W. Indigenous Law and State Legal Systems: Conflict and
Compatibility. Dordrecht, 1988. P. 101-120.
Раздел 2. Правовая колонизация в Черной Африке 195
сферах и в последовательно колонизуемых зонах, в то время как
местное право будет применяться только там, где территория обжита
только местными жителями и во всех сферах.
Интеграция свидетельствует о более высокой ступени подчинения
местного права: местное право включается в право колонизатора
во всех сферах, где не существует явных противоречий
(семейное право, как правило, сюда обычно не включается). Данное
включение может вылиться в искажение традиционного права в
той мере, в какой в некоторых случаях (например, в английских
колониях в Азии и в Африке) колониальные власти заставят ими
же созданные судебные органы применять местное право.
Более грубое решение - это когда местное право простонапросто
отбрасывается, так как колонизатор или последующее
государство находят его слишком "примитивным". Так, например,
австралийские суды отбросили право коренных жителей; точно
так же поступили многие африканские государства в период достижения
независимости, отказавшись признать правовую ценность
традиционного права.
Сотрудничество и интеграция являются очень тонкими методами.
Их применение может сопровождаться неуловимыми ухищрениями,
которые имеют целью замаскировать то, что в действительности
они осуществляют правовую декультурацию в ущерб
традиционному праву. Можно использовать договорную форму,
законодательство или судебную практику, чтобы придать законную
силу традиционному праву, которое становится по существу
частью государственного права. (В качестве примера можно привести
Конвенцию бухты Джеймса, которая применяется в квебекской
Арктике у инуитов и у индейцев кри.) Очень часто исполнение
судебных и полицейских функций поручается местным жителям
или метисам (например, мировые суды индейцев и метисов в
Северной Америке).
Создание раздельной судебной системы является еще более
тонким делом и позволяет с большим успехом вводить изменения:
государственные и региональные власти разрешают учреждение
"местных судов" (например, некоторые племенные суды в США),
которые функционируют в действительности точно так же, как и
суды общего права. В некоторых случаях власти идут дальше,
давая полную свободу племенным властям при выборе способа
разрешения спора (в качестве примера можно упомянуть некоторые
индейские резервации в США).
Однако было бы ошибочно думать, что из этой автономии вытекает
обязательно систематическое применение традиционного
права. В действительности этнические меньшинства испытывают
давление со стороны образа жизни общества в целом (и нужно
признать, что, в частности, в Арктике нет нужды навязывать в
принудительном порядке местному населению, чтобы оно приняло
196 Глава IV. Результаты взаимовлияния культурно-правовых систем
этот образ жизни как свой, так как подражание колонизатору
встречается довольно часто), и мы вынуждены констатировать,
что в Северной Америке многие племенные суды воспроизводят
западную правовую модель.
Какими бы ни были нюансы в применявшихся различных способах
аккультурации, мы приходим к выводу, что в своем большинстве
они применялись в ущерб традиционному праву. И если
в некоторых странах мы еще и сегодня наблюдаем сопротивление,
которое традиционное право оказывает давлению колонизаторов
и постколониальных государств, так это вовсе не из-за их более
или менее гибких методов, которые, как мы уже видели, были
всегда направлены на то, чтобы обеспечить превосходство государственных
прав, а благодаря воле местных общин, желающих
сохранить свое право и свой исконный образ жизни. Как мы увидим
дальше, именно в Африке это сопротивление имело больше
всего успеха.
Правовая аккультурация в результате европейской колонизации:
пример Черной Африки. В Черной Африке почти все колониальные
государства, предписывая обязательное применение европейского
права в определенных случаях, гарантировали соблюдение
традиций и обычаев колонизованных народов. Эта тактика
проистекает из методов, описанных выше, и касается, в частности,
сотрудничества. Но как мы уже отметили, это сотрудничество на
практике осуществляется в ущерб местному праву. Для этого использовались
различные способы, и все они применялись с единственной
целью - сместить существующую между местным и
современным правом границу в пользу последнего и сделать так,
чтобы местное право рассматривалось как противоречащее цивилизации
или как мешающее колониальному господству. Законодатель
и судья выступали заодно при разделе правовых сфер, вдохновляемые
этими принципами'.
Законодатель определяет современному праву его сферы действия.
Здесь затрагиваются и некоторые блага: земли, подвергшиеся
процедуре регистрации, которая, как полагается, лучше
гарантирует их статус и которая в действительности закрепляет
полную или частичную отмену традиционного земельного права.
К используемым критериям относятся в особенности субъектный
и объектный критерии. Субъектный критерий: современное право
применяет к некоторым лицам либо полностью, либо частично,
если указанные лица сделали выбор в его пользу при определении
законодательства для рассмотрения какого-то конкретного
правового отношения. Эти способы не совпадают с личным
характером законов в том смысле, что африканец, а не только
' CM.: Revue Senegalaise de droit. 21 (1977). P. 21-44.
европеец, мог быть подчинен современному праву. С другой стороны,
эти различия дают преимущество современному праву:
когда в большинстве случаев заинтересованные лица могут делать
выбор в пользу современного права для совершения особого
правового акта и когда (после окончательного отказа от личного
статуса) обратный выбор в пользу традиционного права запрещается.
Объектный критерий: в некоторых областях современного
права применяется вместо традиционного права. Это может
объясняться, например, моральными принципами, входящими в
понятие колониального общественного порядка: так были запрещены
членовредительство и телесные наказания под страхом уголовной
ответственности. В действительности этот колониальный
общественный порядок проистекал из отбора, который осуществлял
колонизатор в сфере традиционного права, опираясь меньше
на требования морали и руководствуясь больше нуждами
колониального предприятия. Так как в целом семейное право
было мало затронуто современным правом, то в некоторых случаях
оно представляло такие черты (левират, сорорат, полигамия,
фиктивный брак, легкая процедура развода и т. д.), которые,
как считалось в то время, могли противоречить общественной
морали. Итак, их оставили нетронутыми. Хотелось бы верить,
что это сделали из уважения к населению. На самом деле эта
сдержанность объясняется опасениями того, что, если тронут местные
обычаи, то вызовут тем самым открытое непослушание
населения.
Современное право может также применять объектный критерий
в тех областях, где традиционное право рассматривается
как недостаточное или неадекватное (административное право,
право на работу, коммерческое право, обязательства и т. д.). Впрочем,
во всех европейских колониальных законодательствах современное
право было задумано как общее право, к которому нужно
было прибегать в случае, когда традиционное право молчало. Мы
еще увидим, что во всех этих случаях современное право, применявшееся
в колониях, было совсем не обязательно идентичным
тому, которое действовало в метрополиях.
В своих действиях судья всегда руководствуется одними и
теми же принципами. Почти во всей Африке существовало два
вида судебных органов: правосудие "традиционное" и правосудие
государственное: дуализм, который, казалось бы, должен был гарантировать
соблюдение традиционного права. Однако характер
этого дуализма был таков, что он стал одним из преимущественных
путей аккультурации. На самом деле, если традиционные
судебные органы применяли только традиционное право, то государственные
суды высказывали свое мнение, пользуясь как современным
правом, так и традиционным (когда одна из сторон имела
современный статус, а другая - традиционный либо когда обе
198 Глава IV. Результаты взаимовлияния культурно-правовых систем
стороны, имевшие традиционный статус, старались осуществить
свой выбор в пользу государственного суда). А ведь в этом последнем
случае государственные судьи испытывали часто влияние их
западного юридического образования и искажали традиционное
право, приспосабливая его к современному праву и принуждая
его с должным уважением относиться к письменным документам,
отдавать предпочтение индивидуальным отношениям, соблюдать
право выхода из общей собственности, выполнять предписания и
т.д.
Кроме того, современное право имело и другое преимущество:
любой судья, традиционный или государственный, мог поставить
его выше традиционного права, если последнее противоречило
колониальному общественному порядку или не могло предложить
решение, которое было бы разумным или достаточным.
Нужно отметить, что если эти явления и были общими для всех
колоний, то интенсивность их проявления везде была различна.
Британский колонизатор, находясь под влиянием Common Law,
старался ограничить давление, оказываемое на местные традиции
государственными судами, и способствовать по возможности развитию
традиционного правосудия. Во франкоговорящей Африке
мы наблюдаем обратную картину: решения традиционных судебных
органов признавались только тогда, когда их можно было применять
к арбитражу; здесь старались разрешать споры традиционного
права с помощью государственных судов. К тому же, и это
очень важно подчеркнуть, эти традиционные судебные органы уже
испытали влияние аккультурации. В действительности речь уже
шла не об инстанциях по разрешению конфликтов, существовавших
до колонизации, а об организованных государством судебных
органах, предназначенных для рассмотрения дел в сферах
действия традиционного права. Государственное право, сильно отмеченное
европейским правовым опытом, развивалось, как мы видим,
и во время, и после колонизации в соответствии с определенными
механизмами, которые нам предстоит теперь рассмотреть.
§ 2. Механизмы внедрения европейского права
Как мы уже знаем, европейское право было частично изменено
при передаче другим государствам: установление колониального
общественного порядка не привело к полному изменению права,
применяемого в метрополии. Однако традиционное право вообще
никогда не внедрялось в колониальное право. Напротив, механизм
реинтеграции местных обычаев свидетельствует о постепенном
искажении этого традиционного права в результате влияния экзогенных
правовых ценностей.
Новая интерпретация обычаев. Она не так бросается в глаза,
как законодательные реформы, но имеет более глубокий характер:
внешне обычай как будто бы остается нетронутым, потому
что новое толкование сначала ограничивается приданием новых
правовых значений старым традициям. Но вскоре, в силу изменения
экспликативных принципов, начинает меняться и содержание
обычаев, которое подчиняется теперь новым ценностям, пришедшим
извне, от чужой культуры.
Новая интерпретация является самым тонким инструментом
для того, чтобы объединить различные логики, в данном случае -
традиционного права и современного. Нужно сказать, что в одном
и том же мысленном (и правовом) пространстве могут встречаться
различные логики. Они либо сталкиваются, и тогда это конфликт,
либо, что тоже довольно часто, они сосуществуют. Это
сосуществование проходит через новую интерпретацию, но разрешается
оно окончательно исчезновением старых ценностей. Это
сосуществование может также выразиться в разделении сфер:
принимается подчинение различным нормам в своей личной жизни
или в общественной (например, известно, что в Японии материальная
жизнь имеет ярко выраженный прозападный характер,
в то время как семейные отношения остались традиционными).
Во всех описанных случаях "притирки" между старым правом
и новым осуществляются более или менее спонтанно. А в
других случаях правовая аккультурация явилась результатом применения
более жестких механизмов и большего масштаба: запись
обычаев и кодификация.
Запись обычаев. Запись обычаев - очень старый способ, который
часто применялся при приходе новой власти. При централизации
новой власти наблюдается тенденция навязывания ею обществу
более единообразного права, которое она делает общественным
и более абстрактным; эти два последние фактора были
достигнуты благодаря переходу к письменным документам (запись
римско-варварских законов после падения Западной Римской
империи, проводившаяся в уже прошедших аккультурацию
варварских королевствах в результате их контактов с греко-римскими
ценностями).
В конце средневековья через этот процесс прошла Франция.
Король отдал приказ об официальном записывании обычаев под
предлогом того, что все труднее становилось определять содержание
обычаев из-за противоречивых претензий сторон; за этот
предлог ухватились королевские судьи, взяв тут же идею Разума,
упоминаемую канонистами: долг судьи в том, чтобы контролировать
обычай для того, чтобы четко выделить правило и сделать
так, чтобы это правило разумно применялось. Система обычаев
была далека от упадка, когда королевское право начало свои "захватнические"
действия путем их записи. Население прекрасно
200 Глава IV. Результаты взаимовлияния культурно-правовых систем
знало свои обычаи, чего нельзя сказать о судьях, получавших образование
в духе римского права и бывших выходцами из географических
районов, сильно отличавшихся от тех, которые входили
в их юрисдикцию. В реальной жизни обычай стал оружием местного
населения против судей, навязанных им извне, т. е. центральной
властью. С тех пор для королевской власти стало настоятельной
необходимостью держать обычаи под своим контролем. Позаботились
и об официальной записи, которая одновременно часто
вносила искажения в обычное право, которое изменили так, чтобы
лучше его "модернизировать" к моменту его закрепления на бумаге.
После такой записи ученые мужи, сравнивая различные
редакции, постарались выделить сходные места с тем, чтобы потом
выработать общее обычное право.
Все эти процессы имеют потрясающие параллели с тем, что
имело место во французских колониях с начала XX в. Об этом
свидетельствует доктрина Рума, по которой моделировались официальные
принципы. В 1905 г. губернатор Рум предписывает судьям
собрать сведения, которые явятся основой для составления общего
свода постановлений обычного права. Судьи должны были им пользоваться,
чтобы давать четкое определение обычаям, чего им часто
недоставало, и обобщать различные случаи, с которыми они
вынуждены были сталкиваться. Рум при этом утверждал: "Наше
твердое намерение соблюдать обычаи не может нас заставить избавить
их от воздействия прогресса, помешать их регулированию
или улучшению. С помощью самих туземных судов постепенно
станет возможным создание рациональной классификации, обобщение
обычаев в соответствии с социальным положением жителей,
все большее их соответствие не правовым доктринам метрополии,
которые могут им противопоставляться, а основным принципам
естественного права - первичного источника всех законодательств".
Другой губернатор, Р. Делавинетт, в 1931 г. предпринял
попытку опровергнуть доктрину Рума, выступая с критикой
попыток редактирования обычаев Берега Слоновой Кости: "Что
это за африканский обычай, где наказание европеизировано? ...
Питающие его корни больше не получают духовной пищи. Отменив
божьи суды как одну из форм представления доказательств,
ограничив дачу клятв на фетишах или Коране, не принимая во
внимание сверхъестественные элементы, которые связывали с личностью
судей, лишая вождей их судебной власти и призывая заседать
в судах в качестве асессоров людей, которые больше не являются
ни посвященными, ни вдохновенными представителями
Африки, разве с помощью всего этого мы не выпотрошили обычай
и не лишили его собственной сути?... Когда мы говорим, что судим
в соответствии с обычаем, мы подразумеваем, что начинаем
судить сам обычай в соответствии с Кодексом... Если вы ставите
обычай в зависимость от вашего Кодекса, если вы его подраздеРаздел
2. Правовая колонизация в Черной Африке___________________201
лясте на категории, вы социально убиваете коренное население. Вы
воздвигаете красивые абстракции, в которых ваши подсудные обезличиваются.
Вы поощряете тем самым уничтожение корней"'.
Восхитительная ясность! Однако совсем не эти аргументы
объясняют малочисленность откликов на доктрину Рума: приоритет
был отдан экономическим преобразованиям, диктовавшимся
необходимостью "освоения" земель, которые должны были быть
реализованы "современными" методами ведения хозяйства. Но в
1931 г., когда Р. Делавинетт осудил идеи Рума, доктрина генералгубернатора
Бревье оказала ей честь: теперь нужно было приступить
к официальной записи обычаев, а их редакция вошла бы
в свод обычного права Французской Западной Африки (ФЗА). В
действительности же, доктрина Бревье увенчалась в 1937 г. лишь
публикацией текстов обычаев, значение которой оказалось ниже
ожидаемого результата: ярко выраженный этноцентристский характер
опросных анкет и отсутствие у опрашивающих этнологических
знаний явились причиной этой неудачи. Другие попытки
подобного рода с более серьезным научным подходом предпринимались
в 1940 г. и 1960 г. во Французской Экваториальной
Африке (ФЭА), на территориях, находившихся под опекой Франции,
и в бельгийском Конго. С одной стороны, однако, это мероприятие
было выполнено фактически неофициально, а с другой
стороны, пробил час народно-освободительных движений: новые
африканские руководители, ориентируясь на национальное единство
и экономическое развитие, полагали, что достижение этих
целей будет надежней, если создать различные кодексы на основе
европейских моделей, чем пользоваться традиционным правом,
хотя последнее уже и создано. Разрыв здесь лишь только кажущийся,
ведь редактирование обычаев и кодификация тоже диктовались
одним желанием, а именно - уменьшить влияние традиционного
права. Однако прошло более ста лет, а результат не
достигнут, несмотря на то, что на континент обрушился целый
каскад кодексов.
§ 3. Сомнения и повороты в постколониальный период:
от кодификаций до "возврата к истокам"
Процесс кодификации принял в Черной Африке широкий размах
с самого начала существования независимых государств: это
увлечение объясняется совпадением различных факторов. Однако
не все новые государства полагались на кодексы для обеспечения
своего развития и иногда предпочитали им подлинную правовую
' Delavignette R. Les vrais Chefs de l'Empire. Paris, 1931. P. 151.
14.3аказ№ 1837.
202 Глава IV. Результаты взаимовлияния культурно-правовых систем
политику, которая проявляла гораздо больше уважения к духу
традиционного права. В настоящее время обилие правовых категорий
на континенте отражает богатую и сложную историю африканского
права. Мы посвятим два параграфа изучению этих проблем
и рассмотрим сначала круг вопросов, связанных с кодификациями,
а затем познакомимся с новой иерархической системой
источников права.
А. Кодификации
Технику кодификаций применяли во многих случаях: она соответствует
определенной фазе эволюции общества и политической
власти, и здесь история нам дает много примеров. В Африке
процесс кодификаций обусловливался целым рядом факторов, и
не везде этот процесс проходил одинаково.
Дух кодексов. По мнению социолога П. Бурдье, значение, придаваемое
форме, является характерной чертой всех кодификаций*.
Кодификация - это операция символического упорядочивания,
которая выпадает чаще всего на долю высшей государственной
бюрократии. Совершенно верно, что немалая доля авторитета
кодекса держится не только на содержании его положений, но и
на том простом факте, что он именуется кодексом. С идеей кодекса
ассоциируются и следующие представления: кодифицированное
право ясно, коммуникабельно, упорядочено, рационально. Эти
представления, однако, часто бывают далеки от действительности:
даже в настоящее время так ли уж легки кодексы в чтении
для африканца, да и для европейца? В действительности эти оправдания
частично ограничиваются следующим фактором: кодекс
получает свой реальный авторитет от государственной политической
власти, которая его учреждает, более того, она его усиливает,
придавая ему различные формы^. Сравнительный анализ стилей
правовых кодексов и предписаний монотеистических религий,
без сомнения, позволит обнаружить много общего между этими
двумя способами изложения мысли.
Что такое кодификация? Не инструмент ли волеизлияния государства,
претендующего на господство? Анализ, проведенный
историком права Ж. Годме^, склоняют нас к этой мысли. Изучение
' Bourdieu P. Habitus, code et codification // Actes de recherche en
sciences sociales. 1986. № 64. P. 40-44.
^ Придавать формы - это значит облечь какое-либо действие или
какое-либо высказывание в такую форму, которая признана подходящей,
законной, одобренной, т. е. такая форма, которой можно воспользоваться
публично, при всех, это практическое волеизлияние, которое, представленное
в другом виде, было бы недопустимо". - Bourdieu P. Ор. cit. P. 43.
^ Gaudemet J. La codification, ses formes et ses fins // Independance et
Cooperation. 1986. № 3-4. P. 238-260.
различных кодификационных движений, имевших место до наших
дней во всем мире, показывает, что они связаны с установлением
нового социального порядка, с введением нового единообразного
права, чаще всего государственного, с увеличением мощи государства,
которое намерено открыто демонстрировать свой суверенитет
в законодательном плане и ставит целью соединить воедино
все народы или различные социальные группы, находящиеся под
его властью. Таким образом, кодификация есть явление в основном
политическое и ни в коем случае не свидетельствует о прогрессе
в человеческом сознании, как это утверждают ее сторонники.
Правда, надо признать, что в большинстве случаев она более
"рациональна", чем те обычаи, на смену которым она пришла.
Фактически же это не столько прогресс рациональности, сколько
утверждение новой логики, новых форм подчинения. Впрочем, несколько
примеров, взятых из истории, свидетельствуют о том, что
кодификация не обязательно должна согласовываться с цивилизацией.
В Древнем Китае относительно кодификаций было много недомолвок'.
Школа легистов (законников), благосклонно относившаяся
к разработке авторитарного государственного закона, получила
признание только к тому моменту (III в. до н. э.), когда начался
процесс централизации феодальных государств, составлявших
Китай, и когда праву начали придавать единообразие: на смену
ли, своду правил приличия, которые различались в зависимости
от их применения в рамках семьи, рода или общественной жизни,
пришел фа, т. е. господство закона, которое должно было быть
закодифицированным. До установления республиканского режима
в 1912 г. ли. всегда одерживал верх над дба. Но новый режим,
сильно подверженный влиянию Запада, начал кодификацию гражданского
права, которое население не применяло. С приходом коммунистического
режима имела место новая интерпретация старого
различия междули и фа: в основу нового ли легли мысли Мао и
решения КПК, и ему следовали все искренние коммунисты; новый
' Об этом свидетельствует одно из писем осуждающего характера,
датированное 536 г. до н.э. и адресованное высшим чином одному из своих
подчиненных, который приказал расплавить котлы для получения металла,
необходимого для составления и публикации уголовного кодекса:
"Когда народ знает, что существуют кодексы, тогда он не пребывает в
почтенном страхе перед своими начальниками. Люди приобретают сутяжнический
дух и обращаются к букве закона в надежде, что вдруг они
преуспеют в своей аргументации. Ими больше невозможно управлять ...
Как только людям станут известны причины для жалоб, они отбросят все
обряды и обратятся к вашим текстам. Они будут проводить время в жалобах
по самым ничтожным поводам. Число процессов будет беспорядочно
расти, увеличится взяточничество... Я как-то слышал, что "когда государство
находится на грани падения, то в нем растет число регламентационных
мер". Так что же, ваше поведение означает именно это?"
204 Глава IV. Результаты взаимовлияния культурно-правовых систем
же фа, представляющий собой строгие уголовные предписания,
должен был применяться к контрреволюционерам и иностранцам.
В период пребывания Мао у власти ни о каких кодификациях не
было и речи. Новые китайские кодексы созданы всего лишь несколько
лет назад, а происхождение свое они ведут от контрреформ,
которые последовали после смерти Мао.
Некоторые исламские страны тоже прибегли к кодификации,
но их кодексы соблюдают должное уважение к традиционным правилам
фикха, который заключает в себе основные принципы ислама.
Несмотря на крайне сдержанный характер новшеств, привнесенных
этими кодексами, известно, что в настоящее время против
них выступают радикальные приверже
...Закладка в соц.сетях
