Жанр: Социология и антропология
Юридическая антропология
...огом подменяют семью: ясли, детские сады,
столовые берут на себя часть функций работающей женщины.
Эти явления охотно связываются с другими: одну из причин роста
числа разводов видят в финансовой независимости, которую получили
женщины; законный брак зачастую уступает место сожительству,
основанному на желании партнеров не связывать себя
строгими правилами; растет также число внебрачных детей.
Короче говоря, с одной стороны, семья теряет свой официальный
статус в обществе, который ранее придавал ей законный брак, с
другой стороны, ей угрожают качественные изменения (в частности,
возникновение неполных семей, чаще всего "матрицентричных", так
как в большинстве случаев ребенок живет с матерью). На деле причины
разводов бывают самые различные; в том числе к влияющим
на их рост факторам следует отнести и увеличение периода совместной
жизни супружеских пар, учитывая всеобщее увеличение продолжительности
жизни и снижение брачного возраста.
Вопреки распространенному у нас мифическому представлению,
супружеские пары раньше были не более устойчивыми, чем
теперь: однако их разлучала только физическая смерть, а не юридический
разрыв (развод) при законном браке или фактический
конец связи (при сожительстве). Если взглянуть на изучаемые этнологами
общества с этой точки зрения, придется констатировать,
Levi-Strauss С. Le regard eloigne. Paris, 1983. P. 92.
264 Глава II. Юридическая антропология позитивного права
что наши представления о каком-то особом влиянии современности
на эту область человеческих отношений - не более чем иллюзия: в
большинстве этих обществ индивиды вступают в брак неоднократно
на протяжении своей жизни, и дети, рожденные от разных союзов,
часто оказываются в одинаковом положении. Но верно также и
то, что наше современное общество, основывающее институт брака
на консенсуализме и наличии эмоциональных уз, ослабило его: так
как чувства - вещь непостоянная, основывать на них прочные союзы
затруднительно. Без сомнения, в интенсивности такие союзы
выигрывают, зато проигрывают в продолжительности'.
Искусственное повышение значимости институциональных уз
по отношению к эмоциям является тем средством, к которому
прибегают традиционные общества, придающие большее значение
постоянству групп, нежели воле индивидов. Позитивное право
избрало противоположный путь. Если Гражданский кодекс и не
определяет понятие брака, то его статья 146 прямо гласит, что
"там, где нет взаимного согласия, нет брака", ст. 1398 квалифицирует
его как контракт, а введение в 1975 г. процедуры развода по
совместному ходатайству супругов представляется косвенным подтверждением
этих принципов: брак создается взаимным согласием
и прекращает свое существование с его утратой. Индивидуализм,
стержень наших современных обществ, ослабил институт
брака. В этом смысле увеличение числа внебрачных связей по
отношению к законным союзам не является признаком дегенерации
системы, а всего лишь ее логическим завершением.
В целом этот кризис супружества идентифицируется с гибелью
семьи. Эта ошибка вытекает из той параллели, которую мы
проводим между семьей и нуклеарным хозяйством, так же, как и
понятие родства сокращаем до размеров моногамной нерасторжимой
супружеской четы. На самом деле этот кризис супружества
укрепляет сеть родственных отношений, на которые может опереться
потомство "матрицентричных" семей. Поколение дедушек и
бабушек играет при этом огромную роль, тем более что это поколение
сегодня значительно моложе, чем раньше, ибо возраст, в котором
обычно удаляются от дел, снизился: таким образом, это поколение
стало более сильным и более свободным, чем раньше^ С
другой стороны, семья сейчас менее чревата конфликтами, чем пре'
До 30-х годов XX в. любовь не являлась необходимым условием
брака (хотя и не исключалась): "Для того чтобы вступить в брак, мужчина
и женщина должны были нравиться друг другу, понимать друг друга,
короче, подходить друг другу. Это отнюдь не исключало наличия любви,
но и не гарантировало ее появления в будущем... Жениться означало прежде
всего составить команду" (Prost A. Frontieres et espaces du privec, dans
Histoire de la vie privee, dir. G. Duby - P. Aries. Paris, 1987. T.V. P. 89-90).
" CM.: Royal S. Le printemps des grands parents. Paris. 1987.
Раздел 2. Мутации семьи и ее устойчивость 265
жде: при долго живущих родителях у детей дольше не возникает
оснований спорить из-за наследства; что касается ведения домашнего
хозяйства, оно перестает быть единственным источником дохода,
новое поколение меньше зависит от родителей, что также ограничивает
возможность конфликтов. Источник меньшего числа обязанностей,
семья становится в большей степени убежищем, чем
раньше, по крайней мере пока в ней живет молодое поколение.
Таким образом, очевидно, что семья переживает кризис супружества,
однако она претерпевает изменения в смысле "частной жизни".
Правда, не следует преувеличивать: эти изменения не носят
кардинального характера. На более пристальный взгляд хорошо заметно,
что известные антропологам черты присущи семье и ныне.
Антропологический взгляд на современную семью. Работы
М. Сегалена и Ф. Зонабенда позволяют нам оценить с антропологической
точки зрения современную французскую семью'. Особого
внимания заслуживают три момента: существование групп наравне
с индивидами, новая интерпретация понятия смерти, устойчивость
ритуальной функции.
Существование групп. Даже при том, что позитивное право на
деле превращает брачный союз в контракт, социальный институт
брака служит объединяющим началом для семейных групп. Мы знаем,
что во многих традиционных обществах брак считается действительным
лишь с момента рождения первого ребенка. Наша семейная
практика на свой лад подтверждает это. С другой стороны, если, с
юридической точки зрения, брачный союз и родственные отношения
имеют общие проявления (обязанность взаимной поддержки, обязанность
материальной взаимовыручки между родственниками по прямой
линии, тот факт, что в судебном процессе родственники и свойственники
иногда не могут выступать свидетелями, и т. д.), на самом
деле свойственники и единокровные родичи с самого начала строго
различаются. О первых можно сказать, что они играют как. бы второстепенную
роль (во французском языке они определяются с приставкой
"beau" и "belle" к термину, обозначающему степень родства).
Благодаря рождению детей свойственники переходят в категорию
единокровных родственников (супруги становятся отцом и матерью,
тесть с тещей и свекор со свекровью - дедушками и бабушками).
Долгое время строго соблюдались также правила духовного
родства, и если крестный отец избирался из материнской родни, то
крестная мать - из отцовской и т. п.
Кстати, мы знаем, что в традиционных обществах принцип
одномерности в преемственности действует чаще, так как он помогает
лучше структурировать общество вокруг семьи. Наше по'
CM.: Segalen М. - Zon abend F. Families en France, dans: Histoire de la
famille, t. II. P. 497-527; Schifres A. Quels parents etes-vous? // Le Nouvel
Observateur (1-7 avril 1988). P. 76-83.
266_____________Глава II. Юридическая антропология позитивного права
зитивное право, напротив, утверждает, что преемственность носит
недифференцированный характер. Но на практике дело обстоит
несколько по-другому. Сегодня нет практически ни одной французской
семьи, где бы не различались отцовская и материнская
линии. Каждый знает свою генеалогию с одной стороны, как правило,
лучше, чем с другой. И это могло бы послужить доказательством
того положения, что в конечном счете родственные отношения
существуют прежде всего в сознании.
Новая интерпретация понятия смерти. Всякая семейная традиция
преемственности представляет собой череду рождений и
смертей. Но в эти события может вкладываться разный смысл, в
зависимости от того, как понимается смерть - как переход в невидимое
состояние, однако продолжающее сосуществовать с реальным
миром, или же, напротив, как полное и окончательное исчезновение
данного индивида. Мы знаем, что традиционные общества
отдают предпочтение первой концепции, а современные - второй.
И тем не менее нельзя говорить о том, что в современном обществе
целиком и полностью господствует вторая концепция. Поэтому
семейные отношения приобретают у нас некую двойственность. С
одной стороны, частично они сходны с семейными отношениями в
традиционных обществах, ибо им не чужда мысль, что смерть
может быть преодолена. Мы видели, что в традиционных обществах
обряд присвоения имени часто основывается на том, что умерший
предок как бы вновь воплощается в новорожденном, получающем
его имя. Так же и у нас родня дает имя ребенку, передавая
это традиционное для семьи имя из поколения в поколение.
Более того, обряд передачи имени часто принимает определенную
форму: старшему сыну дают имя деда по отцу, старшей дочери -
бабки по матери; соответственно младший сын и младшая дочь
получают имена деда по матери и бабки по отцу. Прочие же дети
зачастую носят имена родственников по боковой линии, произвольно
выбираемых с той или с другой стороны.
Однако имеет место и противоположная тенденция, основанная
на часто встречающемся в нашем обществе избегании мыслей
о смерти, стремящемся заглушить тот страх, который является
порождением понимания смерти как бесповоротного конца. Об этом
свидетельствуют многие факты. Во-первых, надо отметить, что
семейные церемонии, как бы прославляющие жизнь, явно преобладают
над теми, что связаны со смертью. Крещение, первое причастие,
свадьба дают повод к многолюдным застольям и многочисленным
подаркам. Этот размах отнюдь не присущ, в отличие от
совсем недавнего прошлого, современным похоронам.
В практике же выбора имени нередко встречаются примеры,
обратные тем, которые мы приводили выше. С одной стороны,
выбор имени дает возможность продемонстрировать пристрастие
к оригинальности, и это перевешивает обязанность отдать дань
традиции. С другой стороны, вопреки старым обычаям все больше
утверждается традиция справлять именно день рождения, а не
день именин, то есть праздник того святого, в честь которого дано
имя. В данном случае мы имеем дело не с идеей преемственности,
а, напротив, с идеей новизны, символизируемой приходом в мир
нового человека.
Каждая из этих двух тенденций является отражением двух
противоположных идей, и каждая из них имеет достаточно примеров
в жизни. Которая же из них возобладает?
Ритуальная функция. Ритуал (обряд) - это воплощение на
практике мифологических сюжетов. Как писал Леви-Строс, "ритуал
соответствует представлениям человека о мире"'. Традиционные
общества изобилуют семейными ритуалами. Они сохраняют
силу и в современных обществах, подтверждая положение об
устойчивости семьи. Одни из них носят памятный характер: служат
напоминанием о событии, лежащем в основе образования данной
семьи (серебряные, золотые и платиновые свадьбы), прославляют
жизнь (дни рождения) или увековечивают память предков
(годовщины смерти). Другие имеют целью продемонстрировать наличие
вокруг отдельной семьи более широкого родственного союза:
ежегодные общесемейные торжества на Пасху и Рождество
(религиозный праздник при этом служит лишь поводом) или во
время каникул. Праздник Матери, который возрождался в весьма
различных условиях (появившись в начале века в США, он отмечался
в нацистской Германии и вновь популярен в наши дни),
имеет, однако, искусственный характер и свидетельствует об определенной
ностальгии: в эпоху, когда вышедшая за пределы домашнего
очага женщина в значительной мере утратила прежние
функции его хранительницы, ритуал настойчиво стремится напомнить
ей, что семья прежде всего покоится на матери. Воистину,
мы не обязательно воспринимаем мир таким, каков он на самом
деле. В этой связи можно поставить вопрос: действительно
ли, как утверждают некоторые авторы, наш мир семейных и социальных
отношений в скором времени преодолеет неравное положение
полов?
Судьба модели неравного положения полов. Как подчеркивают
все социологические исследования, одним из главных событий,
отметивших последние десятилетия, явилась эволюция поведения
женщины. То, что женщина работает, - не достижение новейшего
времени; за исключением представительниц очень узких кругов,
она работала всегда. Однако ранее эта работа не выходила за
рамки домашнего очага. Сегодня женщина осуществляет свою
профессиональную деятельность вне дома и может распоряжаться
Levi-Strauss С. L'Homme nu. Paris, 1971. P. 609.
268 Глава II. Юридическая антропология позитивного права
своими заработками по собственному усмотрению. Это обстоятельство
во Франции закреплено законом: закон от 13 июля 1907 г. дает
право распоряжаться своим заработком замужним женщинам; закон
от 18 февраля 1936 г. отменяет гражданскую несостоятельность
женщины и ее зависимость от мужа; закон от 13 июля 1965 г. запрещает
мужу препятствовать попыткам своей жены наводить
справки о его доходах; закон от 4 июня 1970 г. о родительской
власти закрепляет право женщины участвовать в руководстве
семьей и воспитании детей; закон от 25 декабря 1985 г. устанавливает
равноправие супругов во всем, что касается совместного
распоряжения имуществом. Таковы основные вехи в области гражданского
права (в трудовом праве наблюдается аналогичный
процесс), которыми отмечено уравнение в правах мужчины и
женщины. Говорит ли этот факт о том, что семейная и социальная
роль двух полов становится одинаковой? В этом случае пришлось
бы говорить о конце разделения труда по половому признаку,
который до сих пор был присущ всем человеческим обществам.
В одной из своих работ Э. Бадинтер' выдвинула гипотезу о
том, что с исчезновением патриархата прекращает свое существование
модель неравноправия полов. Этот тезис требует от нашего
сознания мобилизации значительных резервов. Прежде всего,
мы должны констатировать, что эволюция такого рода коснулась
лишь западных наций, и нет никакой гарантии, что она охватит
все человечество. Сегодняшняя экспансия ислама, похоже, свидетельствует
об обратном. И даже если говорить непосредственно
о западном обществе, необходимо учитывать массу обстоятельств.
Некоторые данные говорят о том, что на практике неравноправие
продолжает существовать; те профессии, которые принято
считать преимущественно женскими, - не самые высокооплачиваемые;
при исполнении одинаковой работы мужчиной и женщиной
зарплата последней, как правило, ниже; если доля женщины
в ведении домашнего хозяйства уменьшилась, то помощь мужчины
в этой области по прежнему мизерна. Видимо, на деле равноправие
женщин далеко не так прочно утвердилось в нашем
сознании, как это представляется на основании официальных деклараций
и даже опросов общественного мнения: тот, кто на словах
ратует за равноправие, в своем собственном доме нередко исповедует
противоположные принципы.
Предсказывать будущее - весьма не простое дело: оно равным
образом может принять непредсказуемые формы или пойти
заранее вычисленным путем. Однако в свете антропологических
данных следует отметить, что модель неравноправия полов является
тем решением, к которому прибегают традиционные общест'
CM.: Badinter Е. L'un et l'autre. Paris, 1986. CM. также: Бадинтер Э.
Мужская сущность. М., 1995 {прим. перев.).
ва, чтобы обеспечить свою жизнеспособность, ибо всегда имеется
риск ее утраты. В действительности следует различать подчиненную
роль одного пола по отношению R другому и господство одного
пола над другим; и вполне возможно представить себе общество,
где один из полов играет подчиненную, но не угнетенную роль.
Как подчеркивала Э. Бадинтер, вероятно (если ее гипотеза верна),
было бы ошибкой понимать дело так, что наши общества одновременно
с утратой патриархальности утрачивают и модель неравноправия
полов. При этом антропологический опыт учит, что в
целом существование неравноправия полов в большинстве человеческих
обществ, как правило, все же выражается в превосходстве
мужского пола над женским. Модель "гибкого", подвижного
неравноправия полов существует в наше время достаточно устойчиво,
вопреки кажущемуся "исчезновению" семьи и изобретению
новейших способов воспроизводства рода, и это заставляет предполагать,
что наше общество не пойдет дальше по пути отождествления
полов, что в конечном счете означало бы тупик.
и категория принуждения
в способах урегулирования конфликтов
в современном обществе
Бог дает нам иглу, чтобы сшивать
связь, и хранит, нас от того, -кто вооружен
ножом и хочет ее разрезать.
Поговорка племени ануфо
(Сев.Того)
Плохое соглашение лучше, чем хороший
суд.
Французская пословица
Если современное государство стремится к тому, чтобы сделать
из права свое право, его воля к вмешательству в полной
мере проявляется в области урегулирования конфликтов. Максимально
эта воля выражена в административной юстиции. Как же
обстоит дело в "альтернативных" процедурах, которые более не
осуществляются согласно классическим моделям, предусмотренным
государственными инстанциями судебного порядка? Нам предстоит
прежде всего попытаться определить границы вмешательства
государства в структуры урегулирования конфликтов. Антропологический
характер нашего исследования предписывает нам
более подробно остановиться на альтернативных формах правосудия,
в той мере, в какой этот материал позволяет провести
аналогии со способами урегулирования конфликтов, используемыми
в традиционных обществах.
270 Глава II. Юридическая антропология позитивного права
§ 1. Область вмешательства государства
в урегулирование конфликтов
В нашем современном обществе, где право на первый взгляд
сводится к праву государства, правосудие представляется прерогативой
государственных ведомств, обеспечивающих равные для
всех условия. Однако на деле это далеко от реальности. Ибо, с
одной стороны, государство создало специальное правосудие для
того, чтобы рассматривать дела, связанные с деятельностью его
администрации; с другой стороны, наряду с судом существуют
другие способы урегулирования конфликтов, так называемые альтернативные,
которые осуществляются или самими государственными
судебными ведомствами, или эта функция передается другим,
отличным от государственных, инстанциям.
Административная юстиция - неприкосновенная юстиция?
Прежде всего надо заметить, что государство предоставляет административной
юстиции, которая имеет для него первостепенное
значение, особый статус, который несет с собой многочисленные
преимущества'. До Великой Французской революции парламентарии
неоднократно пытались ограничить произвол монархии,
о чем помнили первые творцы Конституции. В 1790 г. они
объявили, что "судьи не могут каким-либо образом вмешиваться
в функции административных органов. Это является должностным
преступлением". Ибо государство стремилось обозначить
границы сферы действия собственной ответственности, маскируя
эти намерения одним из своих главных мифов: защитой общего
интереса, которая якобы превалирует над защитой частных интересов.
На самом же деле государство охраняет само себя. Эта
охрана становилась для него все более необходимой по мере того,
как расширялась сфера его вмешательства (это символизирует
смена одной мифологической фигуры - Жандарма - другой -
Покровителем) и его ответственности.
В 1987 г. административными судами было рассмотрено
60 000 дел, в среднем же они рассматривают сверх того ежегодно
10% дел. Эти цифры скромны в сравнении с теми, которые характеризуют
деятельность других судебных ведомств (в 1985 г.
23 554 дела было рассмотрено кассационным судом, 217 779 -
апелляционным, 1 161 960 - судами первой инстанции). Надо ли
на основании этого делать вывод, что это свидетельствует о большем
уважении закона и порядка со стороны государства и его
органов, чем со стороны частных лиц? Необходимо заметить, что
отдельное лицо ждет от суда большего, чем от административной
CM.: Coignard S. La mauvaise foi de l'Etat // Le Point. 805 (22 fevr.
1988). P. 46-49.
юстиции. Вплоть до 1961 г. Государственный совет отказывал в
возмещении морального ущерба, мотивируя это тем, что "слезы
не имеют денежного выражения"; этот принцип был воспринят
другими юрисдикциями, и в наше время согласованные возмещения
мало распространены. Более того, возникает проблема, состоящая
в том, что в отличие от гражданского или уголовного суда
административный суд не может привлекать к ответственности
орган государственной власти.
Надо также отметить, что административные судьи действуют
в условиях некоторой "интимности": часто работают в министерских
кабинетах; Государственный совет, как указывает его
название, служит для советов в управлении государством. Бесспорно,
это позволяет им лучше узнать администрацию, но нельзя
ли при этом предположить, что они не забывают о защите своих
собственных интересов? Эти последние, впрочем, достаточно хорошо
защищаются, так что частное лицо нередко бывает обескуражено
сроками судебных разбирательств (четыре-пять лет в провинциальных
административных судах, при том, что в судах
первой инстанции по гражданским делам этот срок в 1985 г. был
сокращен до года). Наконец, заметим, что не только государство
причастно к тому, что административные суды в равной мере
рассматривают дела, в которых частные лица противостоят коллективам:
тот факт, что после принятия закона от 2 марта 1982 г.
компетенция этих судов расширилась (при том, что их акты находятся
под контролем законности), лишь подчеркивает те сложности,
с которыми сталкивается частное лицо, как только оно хочет
к ним прибегнуть.
Признавая эти обстоятельства, административная юстиция
оправдывает их главным образом тем, что ссылается на принцип
общей выгоды. Антрополог может принять этот аргумент не иначе
как с известной долей скептицизма. Он видит в нем, скорее, демонстрацию
феномена судебного плюрализма. Как и социальный
корпус, представляемый администрацией, государство располагает
правосудием, являющимся его атрибутом и действующим в его
режиме; в этом смысле административная юстиция могла бы рассматриваться
как независимая, подобно той, которая существовала
в средние века. Но государство маскирует режим привилегий,
которые им присвоены, прибегая к мифическому облику единого
начала, объединяющего социальные группы. Этот облик помогает
ему направлять в русло так называемой "государственной" юрисдикции
дела, в которых друг другу противостоят частные лица.
Не все конфликты, возникающие между этими последними, обязательно
разрешаются посредством этой юрисдикции. Наряду с ней
существует и альтернативная юстиция.
Альтернативные процедуры: юстиция без государства? Что
понимается под альтернативными процедурами урегулирования
конфликтов? Во-первых, их можно определить от обратного: это
такие процедуры, которые не оканчиваются решением юриСдикционного
типа, когда третья сторона, т. е. судья, представляющий
государство, выносит решение на основе юридических норм, обязательное
для обеих сторон. Неюрисдикционные методы, применяемые
альтернативными процедурами, различны. Урегулирование
конфликтов может быть полностью предоставлено инициативе
сторон и основываться на решении диадического (двустороннего)
типа, например, на мировом соглашении. В то же время не
исключена и необходимость вмешательства третьей стороны, в
этом случае вступают в силу отношения трехстороннего типа, например,
при посредничестве, примирении сторон и арбитраже.
В отличие от суда все альтернативные процедуры, хотя и в
разной мере, основаны на принципе компромисса. Некоторые авторы
пытались характеризовать их, используя понятие "модель
нулевой суммы"'. Эта концепция выдвинута в 1963 г. антропологом
В. Обером в рамках теории игр. Он утверждал, что если двое
игроков связаны только отношениями состязания, делающими из
них противников, то в конце игры выигрыш одного неизбежно
означает проигрыш другого. В конечном счете результат игры нулевой.
Суд соответствует этой модели: судья решает, кто прав,
кто виноват. Модель компромисса, лежащая в основе внесудебных
способов, подчиняется иной логике. Обе стороны стремятся достичь
такого положения, при котором выигрыш одной стороны не
оборачивался бы проигрышем для другой. В этом смысле, в случае
удачи, игра заканчивается с позитивным "сальдо": стороны
приходят к отличному от первоначальных ставок результату. Схематически
это можно показать следующим образом:
Модель с "нулевой суммой" (суд); Модель с "положительной суммой"
(компромисс):
Триада (тяжба предполагает вмешательство третьей стороны);
Диада (тяжба разрешается, как правило, двумя сторонами);
Решение преподносится сторонам в готовом виде и обязательно для них;
Решение достигается в ходе переговоров сторон;
Суд основывается на прошлых фактах;
Компромисс предусматривает будущие отношения;
Суд определяет, кто прав и кто виноват;
Компромисс стремится снять конфликт в отношениях;
Суд строго основывается на юридических нормах;
Компромисс стремится к согласованию имеющихся
интересов в большей степени, чем к применению норм.
^см.: Stan J., Yngvesson В. Scarcity and Disputing: zeroing on compromise
decisions // American Ethnologist. 2 (1975). P. 553-567.
Различие по последней позиции особенно важно. Действительяо,
Ж. Г. Белле отмечал, что обращение к триадической модели
способствует нормативизации отношений'. И в самом деле, перед
лицом третьей стороны участники процесса должны упорядочить
свои претензии, привести их в соответствие с нормами. Перед
судьей нормативизация достигает своего апогея.
Альтернативные процедуры, однако, не сводятся только к
различным способам урегулирования конфликтов во внесудебном
порядке и внесуд
...Закладка в соц.сетях
