Жанр: Социология и антропология
Юридическая антропология
...одителей. Вместо того
чтобы быть в первую очередь связанным с родственниками матери
и отца по восходящей линии, ребенок связан в одинаковой
Levi-Strauss C.Histoire et ethnologic // Ann ales ESC. 1983. № 6. P. 1220.
214 Глава IV. Результаты взаимовлияния культурно-правовых систем
степени с отцом и матерью. Не является ли эта равноценность
родов и их концентрация в нуклеарной (т. е. малочисленной, состоящей
только из родителей и детей) семье лишь предварительной
фазой их распада? Ведь на смену роду придут потомки. В то
время как роды остаются строго различимыми одни от других,
потомки смешиваются по истечении нескольких поколений (у двух
индивидов всегда можно найти одного общего предка, если поискать
поглубже): в этой системе разделение между старыми группами
исчезает.
Порядок наследования. В противоположность западному праву
традиционное право наследования' распространяется больше
на людей, чем на вещи: это право предусматривает скорее определение
места каждому существу в генеалогической цепочке, которая
его соединяет с Творцом, чем уточнение прав, признанных
государством за индивидами, на те или иные вещи. Множество
следствий вытекают из этого общего принципа. С одной стороны,
право наследования во многом превосходит сферу индивидуального
имущества: оно меньше уделяет внимания передаче имущества
от одного индивида другому, а больше - самой организации
процесса его распределения между членами группы. Во всех случаях
завещание не может сделать так, чтобы имущество, происходящее
из рода, ушло из него (что, впрочем, напоминает правило
старого французского права paterna paternis, materna maternis,
устраненное Гражданским кодексом). С другой стороны, право наследования
меньше уделяет внимания передаче имущества, будь
то имущество индивидуальное или коллективное, а больше -
передаче самих функций: когда кто-то умирает, то главный вопрос
состоит в том, кто будет исполнять его права и обязанности
по отношению к тем, кто от него зависел. И при этом не существует
единицы наследования: существуют различные порядки наследования,
что определяется наличием категорий функций, лиц и
материальных благ. Так, например, земли, права и имущество
отцовского рода передаются кровным братьям или сыновьям; земли,
права и имущество материнского рода передаются кровным и
единоутробным братьям или единоутробным племянникам; в двулинейных
системах каждый род будет наследовать определенные,
четко оговоренные виды имущества и права.
Современное право основано на самых различных принципах.
Государство стремится придать единообразие различным формам
порядка наследования, ослабить группы и расширить завещательную
правоспособность индивидов. Пытаясь определить права индивида
на вещи, оно будет делать четкое различие между правом
лиц и вещей и ограничит наследственное право передачей иму'
Alliot М. Le droit des successions dans les Etats africains francophones
// Revue juridique et politique. 1972. № 4. P. 846-885.
Раздел 3. Сопротивление правовой аккультурации в Черной Африке 215
щества. Будучи связано с рыночной экономикой, современное государство
ослабит критерий различия между видами собственности,
обусловленного их природой и сутью, причем это ослабление будет
осуществлено таким образом, чтобы повысить подвижность
этой собственности и дать преимущество такому понятию, как
экономическая ценность: имущества одной и той же материальной
стоимости в правовом отношении считаются эквивалентными
и взаимозаменяемыми. Чтобы лучше понять глубину и размах
различий, разделяющих традиционные и современные системы,
нужно изучить способ, с помощью которого африканские законодатели
решали четыре проблемы: предмет наследования, момент
правопреемства, наследование по закону, завещательная свобода.
Предмет наследования. В своем большинстве новые законодательства
сделали выбор в пользу западной концепции. Право наследования
касается только передачи вещей из одного наследства
в другое. Впрочем, в некоторых государствах дело наследования,
которое является самым незначительным для традиционного права
(наследование права собственности здесь менее развито, чем
наследование права пользования), стало самым значительным для
современного права. В других странах, наоборот, публичная власть,
придя на смену родовым связям, присваивает себе права на землю
и берет на себя их распределение: и снова наследование прав
пользования становится самым важным, а собственность удерживается
государством. Либеральные государства начали осуществлять
свою концепцию еще во времена колониального периода.
Ни одно новое законодательство не признает родового имущества.
Коллективное присвоение родового имущества, которое заключается
в монопольном пользовании им его членами, смешивается
с принципом неделимости, где каждый индивид располагает
своей долей в общем имуществе, которая будет выделена при
дележе: никто не обязан оставаться в общей неделимой собственности,
к этому неизбежно приходят при дележе того, что не должно
было бы делиться.
Момент правопреемства: в качестве этого момента законодателями
выбрана дата смерти прежнего владельца, а не момент
передачи имущества большинству наследников.
Наследование по закону - это такое наследование, когда осуществляется
передача имущества при отсутствии документа о
четко выраженной воле покойного путем применения правил общего
права наследования. Некоторые африканские законодатели
(например, из Кот д'Ивуар и Сенегала) организовали наследование
по закону исходя из ограничительной концепции родства, выраженной
в гражданском кодексе и свойственной западному праву,
которое оказывает покровительство нуклеарным семьям и потомкам:
родственниками считаются сначала потомки общего предшественника,
свойственники (индивид и родственники супру216
га), усыновленные и усыновители. Как правило, два этапа следуют
один за другим: потомки - мужчины и женщины - наследуют
на равных условиях, затем признается, что имущество может
быть унаследовано вне рода (так, например, в обществе собственно
по отцовской линии не будут препятствовать тому, что имущество,
унаследованное матерью, переходит к ее детям, в то время
как оно, казалось бы, должно уйти в отцовский род, т. е. сначала
братьям отца, затем их детям). Здесь мы прослеживаем переход
от наследования по родовому признаку к наследованию по потомственному
признаку.
В других государствах, а именно в исламизированных государствах
Северной и Черной Африки, выбрали принцип наследования
в соответствии с Кораном: имущество наследуется мужчинами
по отцовской линии покойного. Однако женщины рода тоже
могут наследовать, но только половину от того, что получает мужчина;
вдовец, вдова или вдовы всегда имеют право на долю так
же, как и мать умершего; наследство женщины полностью не передается
в род по отцовской линии, так как правила наследования
в этом случае такие же, как если бы усопшая была мужчиной.
Таким образом, закон Корана, отдавая преимущество отцовскому
роду (а это влияние еще доисламских правил), оставляет место
супружеским узам и потомкам'. Наследование в соответствии с
правилами Корана - фактически единственное африканское традиционное
право, работающее официально в области права преемственности:
в других местах законодателями были закреплены
западные системы, а родовое наследование было отменено.
Завещательная свобода. Она очень ограничена при традиционном
праве. Выход имущества из рода невозможен, более того,
завещатель в некоторых случаях мог либо указать наследника,
который примет на себя его функции управителя имуществом и
распределит права пользования, либо распределить сам эти права.
Существовала также возможность лишения права наследства.
Современное право во многом смягчило эти принципы, однако аккультурация
проявила себя здесь менее интенсивно, чем в других
направлениях права наследования. Формальные условия здесь менее
строги, нежели в европейском праве. Кроме того, в то время как в
европейских системах права лишение права наследства является
монополией государства, в Африке оно доступно и индивидам и
случаи его применения более многочисленны. Свобода распоряжения
в Африке меньше, чем во Франции: наследственное имущество
, которым вправе распоряжаться сам завещатель, невелико и,
следовательно, более сильна защита потомства и супружеской
семьи от завещания покойного (Сенегал, Кот д'Ивуар).
Подробнее см.: Heritier en pays musulman. Paris, 1987.
Брак. Колонизатор вмешался в эту сферу уже тем, что установил
минимальный возраст и сделал из согласия супругов основание
для брака (декрет Жаккино от 14 сентября 1951 г.). Эти
положения использовались мало. Африканские законодатели пошли
намного дальше в направлении аккультурации, повышая роль,
которую играет гражданское состояние, и особенно вмешиваясь в
область выкупов и многобрачия. Под влиянием того, что обмены
стали носить денежный характер, особенно в городской среде, а
семья стала менее многочисленной, выкуп становился скорее чрезмерной
податью, нежели символом союза между двумя семьями.
Некоторые африканские государства отказались от этого (Кот
д'Ивуар, Габон, Центральноафриканская Республика), в других
странах эти поборы ограничили (Гвинея, Мали, Сенегал). Однако в
жизни эти выплаты продолжали существовать.
В поле зрения законодателей попала также полигамия. Хотя
она во многих случаях и соответствует очень старым традициям
(чисто африканские и исламские системы права), ей вменялось в
вину то, что она ставит женщину в зависимое положение и препятствует
развитию, а разделение родительской власти считалось
вредным для воспитания детей'. Некоторые государства отменили
многобрачие (Кот д'Ивуар, Тунис, Мадагаскар, Центральноафриканская
Республика), другие ограничили (Мали, Гвинея,
Сенегал)^ третьи не стали вмешиваться в этот вопрос ввиду сильной
исламизации населения (Нигер, Чад). Сейчас законная полигамия
практически составляет 30% браков (против средней цифры,
' По правовой аккультурации семейных отношений см. Р. Вердье. Verdier
К. Custumary famili law // International Encyclopedia of comparative
law. The Hague. 1983. Т. IV. P. 121-127.
" В Сенегале декрет от 1947 г., дополненный декретом Жаккино от
1951 г., предусматривал выбор в пользу отказа от полигамии. Каждый гражданин,
сохранив свой личный статус, мог при заключении брака внести
с помощью государственного чиновника в брачное свидетельство свою решительную
декларацию о том, что он обязуется не брать себе в жены
больше никого, пока брак не будет расторгнут. Эти положения были у
истоков того, что М. Аллио назвал "Мифом печати (штампа)". В Фатике
(область Серер) в 1955 г. у христиан вошло в привычку ставить на обороте
справки, выданной чиновником отдела гражданского состояния, свое клеймо,
где указывалось об их приверженности к моногамии. Они почему-то
полагали, что заключение брака без этого штампа не является в действительности
христианским. Зато после такого штампования браки становились
не только моногамными, но и нерасторжимыми, как при каноническом
праве. Супруги, которые хотели бы покинуть своих мужей, полагали,
что сделать это им мешает клеймо, дело доходило до того, что некоторые
были готовы пойти на самоубийство. Служащие (мусульмане) отдела гражданского
состояния решили отменить клеймо, и декреты 1947 г. и 1951 г.
в Фатике больше не применялись. - CM.: Alliot М. Christianisme et droit
traditionnel au Senegal // Etudes d'histoire du droit canonique. Paris, 1965.
15. Заказ № 1837.
218 Глава IV. Результаты взаимовлияния культурно-правовых систем
которая несколько выше 4% в остальном мире), и это процентное
соотношение можно будет увеличить в связи с распространением
ислама.
Фамилия. Введение гражданского состояния с удостоверением
личности в сочетании с ограничением численности некогда больших
семей имело многообразные последствия для тех, кто жил
при традиционном праве: имя больше не является составляющей
права (ношение одного имени больше не создает родственных уз);
имя больше не есть выражение личности и личной истории того,
кто его носит; однажды данное, оно становится окончательным. Все
эти реформы могут создать впечатление, что официальное право
распылило традиционное право. Однако на практике аккультурация
была лишь частичной, что мы дальше и увидим.
Сопротивление со стороны традиционных прав. Лавина законодательных
и регламентационных положений постоянно наталкивается
на упрямое сопротивление традиционного права. Это особенно
чувствуется в сельской местности, но бывает и в городах (в частности,
в кварталах, удаленных от центра, и на окраинах, где устраиваются
люди, недавно приехавшие из сельской местности), так как
новые горожане редко теряют контакты с родными местами.
Многие исследования подтверждают стойкость этого положения
и свидетельствуют о том, что это явление является общим. В
Сенегале мужчина, который не вносит выкуп, в правовом отношении,
несмотря ни на что, признается отцом своих детей (а это
противоречит традиционному праву). Выкуп же остается основным
условием заключения брака: союз без выкупа считается "непрочным",
и этого особенно опасаются девушки, которые считают,
что отсутствие выкупа говорит о том, что их будущий муж не
принимает всерьез обязанности супруга; кроме того, Коран придает
калыму роль условия действительности мусульманского брака.
В Габоне элементы традиционного права, касающиеся имени,
признаются, несмотря на положения кодекса (фамилии, фигурирующие
в документах гражданского состояния, не применяются в
повседневной жизни в деревне, люди добавляют к своим фамилиям
другие имена, носимые членами их семьи и т. д.). Отмечается
также рождение новых брачных обрядов, например, в Сьерра Леоне
и Того. В этой последней стране официальное право, как живой
пример правового плюрализма, взаимодействует с традиционным:
новые общинные обряды, навеянные традициями и основанные
на устном праве, признаются нотариальными и административными
органами (протоколы семейных советов удостоверяются
в мэрии).
Этот пример - одна из первых форм аккультурации официального
права правом традиционного духа (а не наоборот!). Эта
аккультурация может также осуществляться по линии юриспруденции:
местные суды часто трактуют официальное право в стоРаздел
3. Сопротивление правовой аккультурации в Черной Африке 219
рону решения вопросов более традиционным способом. На высшем
уровне кодифицированное право может делать ссылки на
традиционное. Так, например, в Того Кодекс законов о личности и
семье от 1980 г., сохранивший сильное влияние западного права,
отсылает к обычаю, в случае если покойный не смог распорядиться
наследством, так как это предусмотрено положениями Кодекса.
Б. Земельные отношения
Мы уже видели, что колонизатор очень сдержанно вмешивался
в семейное право в отличие от новых африканских законодателей.
Что касается земельных отношений, то тут так не могло быть,
поскольку земля является особым объектом политиков, которые
стремятся повысить продуктивность земельных угодий. Здесь просматривается
четкая связь между освоением в эпоху колониализма
и земельными реформами, предпринятыми во время образования
молодых независимых государств. Развитие - это дело государства,
будь оно колониальное или независимое. Неудачи или
относительный успех этих реформ обусловливался степенью сопротивления
крестьян тем мерам, которые им навязывали извне.
Кстати, внимательное изучение городских земельных обычаев свидетельствует
о живучести негосударственного права.
Аккультурация во время колониального периода. "Какао разрушает
родство и разделяет кровь", - говорили в племенах ашанти,
констатируя результаты влияния на семейные отношения процесса
возделывания культур, нужных колонизатору. Мы еще увидим,
что в действительности изменение земельных отношений часто
влечет за собой и изменение семейных связей.
Как заметил Э. Ле Руа, понятие пространства традиционным
и современным правом определяется по-разному: есть некоторые
изменения в пространственно-временной матрице. В первом случае
пространство мыслится как открытое поле (собственно говоря,
здесь нет внутренней/внешней дихотомии, любая траектория есть
возврат к центру-истоку), однородное и непрерывное, и его свойства
соответствуют фактически свойствам времени, а последнее
тоже мыслится как однородное и повторяющееся. В современном
государстве все наоборот, оно реализует свою компетенцию на
географически определенной территории, где установлены границы;
эта территория измерима и делима; время тоже приобретает
в основном прерывистый характер: прошлое, настоящее и будущее
не должны больше совпадать.
Таким образом, изменение пространственно-временных представлений
отражает глубокие изменения, происходящие в системе
культуры. Эти изменения происходят, в частности, через правовые
преобразования земельных отношений, которые не без колебаний
были проведены в эпоху колониализма. В действительно220
сти, как это подчеркивает Б. Молер, колониальные власти не намеревались
вводить повсеместно и сразу гражданский режим собственности':
это, вероятно, предполагало, что за местным населением
признавались права, которые могли противостоять праву
колониальной державы. Однако преимущества, данные гражданской
системе для освоения земель, и предполагаемые недостатки
традиционного режима склонили чашу весов в пользу первых. О
том, как это происходило, свидетельствуют изменения в понятии
государственного имущества и в земельной политике. Что касается
государственного имущества, администрация начала применять
в XIX в. теорию верховного владения, позаимствованную из старого
французского права: французское государство пошло по стопам
своих традиционных правителей, став обладателем верховного
права владения землей, а местным жителям предлагалось преобразовать
их право владения в право собственности с учетом
права верховного владения государства (постановление Фэдерба
от 1865 г.). В начале XX в. завоевания окончились и пробил час
освоения, государство пожелало располагать правовыми инструментами
для устройства земель в соответствии с "современными"
экономическими требованиями. Для этого оно ввело понятие "вакантных
и бесхозных земель", оставив право владения ими за
собой. А это, с точки зрения интенсивных европейских сельскохозяйственных
технологий, охватывало большую часть африканских
земель, вопреки местным правам населения. Последовали нескончаемые
споры между администрацией и обладателями обычного
земельного права, которых принуждали - под страхом передачи
собственности государству - доказывать свое право в случае,
если они не эксплуатировали свою землю более 10 лет.
Таким образом совершался переход от системы, которая делала
из колониального государства хозяина земли через право
завоевания, к другой системе, которая мотивировала это господство
низким правовым качеством права местного населения и возложением
на него обязанности доказывать, что оно существует
(отменено это обязательство было лишь в 1955 г.). Эта политика
проводилась с начала XX в. (земельный декрет от 24 июля 1906 г.).
посредством введения режима регистрации земель: местные жители
могли на определенных условиях зарегистрировать свои земли
путем внесения их в земельный регистр, и они тем самым попадали
под действие закона о праве собственности в соответствии с
гражданским кодексом. Но регистрация ставила еще одно условие:
обычные держатели должны были доказывать перед администацией,
что их земли эксплуатируются правильно, т. е. в соответст'
Moleur В. La loi coloniale: son ideologic, ses contradictions // Systemes
fonciersa la ville et au village. Paris, 1986. P. 79-100.
вии с правилами землепользования, иначе говоря, такими правилами,
которые были нужны колонизатору. Именно только за эту
цену, которая отвечала целям освоения земель, государство отказывалось
от своих прав на землю и укрепляло права местного
населения, открывая ему дверь к гражданско-правовой форме собственности.
Немногие из местного населения пытались пользоваться
этой системой, которая не отвечала их традициям и требовала
довольно тяжелой процедуры.
Не зарегистрированные же земли в соответствии с официальным
правом продолжали составлять часть владений государства,
а местное население имело на них лишь обычные права,
рассматриваемые как какое-то смутное право на проживание без
гарантии не быть лишенными этого права. Само собою разумеется,
что это положение не могло, если того желал колонизатор,
препятствовать последнему согнать с земли тех, кто не обеспечивал
ей надлежащее освоение. Таким образом, гражданско-правовой
режим собственности был предоставлен в отношении тех земель,
которые эксплуатировались в соответствии с требованиями
"современной", т. е. "самой лучшей", экономики. Можно подумать,
что из-за того, что правовая система колонизатора не оценила
традиционное право, считавшееся второсортным, оно перестало
действовать, как и раньше. Но другие опасности поджидали традиционное
право.
Первая заключалась в рассеивании земель по причине поселения
колонистов и того, что одновременно имели место такие
явления, как демографическое давление, истощение земель, переселение
и эмиграция рабочей силы. Земля как недвижимость стала
редкостью, а ее собственники стали стремиться ее капитализировать
и сделать рентабельной. Земля больше не является святыней
и тем более не является, как раньше, выражением общинного
образа жизни. Изменение сельскохозяйственных технологий, требовавших
выращивания колониальных культур, явилось одной из
причин индивидуализации прав на землю.
В традиционном сельском хозяйстве четко определяется разница
между правами на землю, принадлежащую группе, и правами
на выращивание сельскохозяйственных культур, принадлежащими
индивиду, обрабатывающему эту землю. Отсутствие оседлости,
частое явление при этом типе сельского хозяйства, помогает
поддерживать это отличие, препятствуя тем самым индивидам
идентифицироваться с землей, которую они обрабатывают. Но такое
положение вещей прекращается с введением производства
колониальных экспортных культур, и право узуфрукта на сельскохозяйственные
культуры превращается постепенно в право
земельной собственности. Фактор непрерывности проживания превращает
землю в недвижимость, переходящую по наследству. Впрочем,
индивидуализация земельных прав и ослабление больших
222 Глава IV. Результаты взаимовлияния культурно-правовых систем
семей - это явления взаимозависимые, и первое усиливает второе.
Это особенно чувствуется в изменениях, которые имели место
в области права наследования'.
Итак, мы приходим к мысли, что индивидуальная работа играет
более значительную роль в формировании прав на землю,
нежели фактор принадлежности к той или иной группе. Так, например,
в племенах ани, изначально ведущих свой род по материнской
линии, право наследования эволюционирует в сторону
отцовской линии: считается нормальным, если сын наследует у
отца плантации, которые он создавал вместе с ним, вместо того
чтобы их передавать единоутробным племянникам, не принимавшим
участия в этой работе. То же самое мы наблюдаем и с наследованием
по горизонтали, оно тяготеет к тому, чтобы стать вертикальным:
передача по боковой линии оправдывалась в обширной
семье, но она теряет свой смысл, когда эта семья имеет тенденцию
к дроблению на много нуклеарных семей. Поэтому она упразднена
законом либо ее обходят в практике завещаний. Взлет индивидуализма
влечет за собой также утверждение принципа наследственного
равенства в ущерб первородству. С этим связана и тенденция
к дроблению земель.
Молодые независимые государства совсем не стремились прерывать
этот процесс. Призыв к соблюдению традиционных прав,
который был одним из требований африканских политиков перед
деколонизацией, после провозглашения независимости, перестал
быть оружием борьбы. Пришел конец колониальным государствам,
начали появляться молодые независимые государства, но их
отношение к обычному праву было, пожалуй, не более благоприятным,
чем у их предшественников.
Земельные реформы в молодых независимых государствах.
Для того чтобы ускорить экономическое развитие, новые африканские
законодатели предприняли целый ряд земельных реформ.
Эти реформы опирались на три основных принципа: утверждение
коллективного права на землю, узаконивающего господство государства
над землей; заимствование у колониального законодательства
системы регистрации, способствующей земельному кредиту
и проникновению государственного права; признание существования
родовых земель, управляемых по-прежнему традиционным
правом в ожидании того, когда вмешаются новые органы, цель
которых обеспечить улучшение их освоения. Надо заметить, что
все эти опыты отличались очень большим разнообразием.
' CM.: Verdier R. Les modalites du pussage de la propriete communautaire
a l'appropriation privee en Afrique Noire. // Etudes de droit contemporain.
Paris, 1962. P. 140-143.
Некоторые государства сделали выбор в пользу возобновления
колониальной системы регистрации и устройства территорий:
закон Кот д'Ивуар от 1963 г. упраздняет обычаи и использует
оценку земель как условие к вступлению в частную собственность,
при этом государство остается владельцем незарегистрированных
земель. Этот закон не был, однако, утвержден, так как
многие крестьяне бросились распахивать земли, преследуя лишь
единственную цель - стать собственником.
Другие государства подвергли сомнению колониальную земельную
политику. Социалистическое государство Бенин захотело в
1977 г. национализировать землю и поручить управление ею местным
народным
...Закладка в соц.сетях
