Жанр: Социология и антропология
Юридическая антропология
.... Этот вид доказательств опирается
на невидимые силы потустороннего мира, к ним относятся
божий суд, пророчество и присяга. Божий суд и пророчества опираются
все на те же силы невидимого нами мира, которые, как
предполагается, выражаются определенными знаками или определяют
то или иное поведение. При божьем суде субъект располагает
определенной свободой инициативы. Иногда здесь имеет
место двусторонний фактор, который состоит в проведении поединков
(часто проводимых в феодальную эпоху как форма божьего
суда; в Черной Африке они встречаются гораздо реже). В других
же случаях здесь имеет место эксперимент: прямого столкновения
между состязающимися нет, но один индивидуум подвергается экспертом
(колдуном, священником, вождем или самим обвиняемым)
определенной процедуре, например, наложению раскаленного железа
на слизистую оболочку или принятию яда, а реакция подвергаемого
испытанию будет определяющим фактором в установлении
его виновности или невиновности (как правило, доза яда, которую
должен принять испытуемый, не смертельна: если испытуемого
сразу же начинает рвать и яд выбрасывается из организма, то
с обвиняемого снимается обвинение, тяготевшее над ним).
Далее, отметим, что эти методы опираются на определенную
психологическую рациональность: как правило, тот, кто не виновен,
идет на испытание добровольно, потому что он уверен в своей
правоте; но если испытание оборачивается против него, то
очень часто бывает так, что в этом случае он сам себя убеждает в
своей виновности.
При пророчествах же подозреваемый или обвиняемый не имеют
никакой инициативы, они остаются полностью пассивными субъектами:
используемые способы к ним не применяются. В данном
случае часто применяется допрос трупа. Производится наблюдение
за тем, какая походка у тех, кто переносит покойника к месту
погребения: исходя из направления, по которому продвигаются
переносящие тело, делается вывод, была ли смерть естественной
или нет, произошла ли она в результате конфликта с родственником
или чужаком. В других местах прибегают к помощи живот'
Poirier J. La preuve judiciaire dans les droits coutumiers de I' Afrique
Noire // "La preuve Bruxelles". 1963. P. 37-57.
166 Глава III. Урегулирование конфликтов
ных. Перед норкой паука развешивают нити, которые символизируют
каждого из братьев покойного. Виновным считается тот, чью
ниточку паук передвинет; он должен тогда отдать взамен им убитого
мужчину или женщину из своего рода. Совершенно естественно,
что для разрешения подобного рода проблем довольно часто
прибегают к услугам колдунов, которые либо помогают урегулировать
эти конфликты, либо являются их первопричиной. Вмешательство
колдунов может носить и более прямой характер. Так
как считается, что колдуны могут превращаться в различных животных
(людей-пантер, людей-леопардов, что эквивалентно нашим
оборотням), то и предполагается, что они могут нападать на свои
жертвы и убивать их.
Устное обязательство, присяга или клятва, кроме судебной
сферы, могут применяться и в других областях: клятва в братской
дружбе, клятва преданности вассала своему сюзерену, политическая
клятва, клятва в любви, клятва в союзе бога со своим народом
и т. д.
Однако когда применение клятвы касается судебной сферы, то
она должна быть освящена: факты, к которым она относится, так
же, как и свидетельства, которые представляет дающий клятву и
его поручители, отдаются во власть невидимых сил, которые берут
на себя выяснение истины и в случае необходимости покарают клятвопреступника
и его гарантов. Подобное освящение данной процедуры
является доминирующим фактором при даче судебных клятв,
и это характерно для традиционных общества, хотя последние отнюдь
не являются здесь исключением. Еще совсем недавно в наших
обществах свидетели на уголовных процессах давали клятву перед
богом и при этом использовались предметы, его символизирующие
(например, распятие). В древнем римском праве sacramentum in
rem' - самое главное из действ Законов XII таблиц - происходит
из того же самого механизма: процедура не касается прямо предмета
спора, она стоит перед необходимостью разобраться в двух
противоречащих друг другу клятвах, которые были даны каждой
из сторон. Возвращение вещи ее истинному хозяину является лишь
следствием расследования, ведущегося с целью определения, какая
из двух сторон является клятвопреступницей, что может навлечь
на общину гнев богов, гнев, которого можно избежать лишь благодаря
осуждению виновного. И здесь главная роль отводится невидимому
миру. Что же касается вещественных доказательств, то тут
уже логика другая, она уже ближе к нашей.
Вещественные доказательства. В качестве таковых могут рассматриваться
явное преступление и результаты дознания. Очевидность
преступления часто ведет к тому, что жертва сама себе
' См. изложения на эту тему: Gaudemet J. Institutions de l'Antiquitc.
Paris, 1967. P.407- 412.
Раздел 3. Способы разрешения конфликтов__________________________167
обеспечивает защиту. Однако если спор регулируется с помощью
процедуры, требующей вмешательства третьей стороны и участия
свидетеля, то свидетельство будет принято во внимание только
в том случае, если свидетель явно показал виновному факт своего
присутствия на месте преступления.
Если нет очевидного преступления, а свидетельские показания
и допросы оказываются недостаточными для установления
истины, то тогда прибегают к дознанию (расследованию), в ходе
которого эксперты будут добывать вещественные доказательства.
Смешанные доказательства. Это доказательства, опирающиеся
на материальные элементы, которые содержат также символические
и священные аспекты. К ним относятся свидетельства, признание,
вещное действие, письмена. Доказательства, представляемые
свидетелями, имеют тем большую силу, чем выше социальная
ступенька, которую занимает дающий показания. Общественное
положение свидетеля определяется рядом критериев: возраст
(ребенок, например, может давать показания, но их значение невелико;
взрослым он становится при достижении половой зрелости
или при посвящении, которые по времени могут совпадать или не
совпадать); пол (как правило, показание женщины ценится меньше,
чем показание мужчины); социальный статус и правовое положение
(слово гриотов', кузнецов, пленников, вольноотпущенников
имеет меньше веса, нежели слово свободных людей). Свидетельства
касаются конкретных элементов, но, строго говоря, эти
свидетельства не являются вещественными доказательствами, поскольку
очень часто их гарантия обеспечивается клятвой.
Признание состоит в том, что какой-то индивидуум заявляет
о своей виновности, признает факты и поступки, которые ему
вменяются в вину или автора которых пытаются найти. Здесь еще
часто обращаются к невидимому миру; это делается в той мере, в
какой признание часто является следствием того, что прибегают к
испытаниям невиновности (божьим судом) и к пророческим методам.
фактически признание является еще в меньшей степени "королевой
доказательств" в традиционных обществах, чем в наших,
потому что невиновный может совершенно свободно объявить себя
виновным, если он верит в то, что невидимые силы могут указать
на него, или если он думает, что мог совершить поступки, которые
ему вменяют в вину и которые он мог совершить, будучи в бессознательном
состоянии (во время сна или если он был невменяем).
Вещное действие (инструментальное доказательство) состоит в
предъявлении какого-либо предмета. В данном случае это лишь
видимость вещественного доказательства. С одной стороны, уделя'
Гриот - в Черной Африке - человек, принадлежащий к особой
касте и являющийся одновременно поэтом, музыкантом и колдуном (прим.
переводчика).
168 Глава III. Урегулирование конфликтов
ется больше внимания не самой конкретной вещи, а личности представляющего
вещественное доказательство. С другой стороны, гораздо
больше придается значения отношениям между преподносящим
и принимающим, которые символизируют данный предмет, а
не самому предмету как таковому. Данное явление хорошо просматривается
в традиционном праве, например, при подношении
выкупа: приданое удостоверяет бракосочетание; оно не просто состоит
из каких-то компенсационных преподношений семье супруги,
а символизирует союз между семейными группами супругов.
И, наконец, что касается письменных доказательств, то к ним
иногда относились как к чему-то святому. Большинство традиционных
обществ знало лишь устные доказательства. Но письменность
постепенно входила в быт с приходом мусульманских и европейских
колонизаторов. Впрочем, африканцы, когда они знали
письменные знаки, очень часто придавали им магический характер.
Очень многие талисманы представляют собой маленькие кожаные
мешочки, внутри которых хранятся стихи из Корана; мешочки
носятся на шее. (С нашей стороны было бы неосторожно
квалифицировать такое поведение инфантильным или "первобытным":
давайте-ка вспомним, какое большое значение мы придаем
письменным отношениям, которые мы поддерживаем с административными
органами).
Какой бы ни была природа используемых доказательств, они
должны обычно приводить к тому, что именуется истиной, которая
должна быть утверждена принятым решением, что является
одним из средств положить конец конфликту.
§ 3. Выход из конфликтов
Мы понимаем под выходом из конфликта целый комплекс
мер и решений, способных либо временно, либо окончательно погасить
конфликт. В зависимости от степени автономности каждой
из сторон выход из конфликта можно схематически представить в
виде двух вариантов:
Обе стороны берут на себя ответственность за конфликт. В
данном случае для разрешения конфликта может быть принят
целый ряд решений. Стороны могут избежать столкновения путем
примирения или прибегнув к двусторонним переговорам. И,
наоборот, они могут пойти на прямое столкновение либо принять
решение о применении системы мщения.
В разрешение конфликта вмешивается третья сторона, причем
характер вмешательства может быть более или менее директивен.
По спору выносится решение, форма и природа которого
могут быть различны.
Выше мы уже рассматривали случаи двусторонних переговоров,
а теперь изучим применение системы возмездия (мщения).
Здесь речь пойдет о санкциях по спору и об уклонении от конфликтов.
Санкции по спору. Они делятся на три категории: очищения,
компенсации, наказания.
Очищения, сопровождаемые жертвоприношениями, как правило,
применяются для разрешения споров, возникающих между
индивидуумами одной и той же группы. Этот вид санкций может
также в некоторых случаях сопровождаться провозглашением другого
вида санкции.
Возмещения и компенсации, которые могут принимать различные
формы, должны вручаться их получателям под страхом
предписания, которое усилит тяжесть нанесенного ущерба.
Что касается наказаний, то их применение зависит от тяжести
совершенного преступления. Среди них различают: психологические,
телесные (членоотсечение), телесные с лишением свободы,
лишение свободы и, как крайняя мера, окончательное изгнание
или смертная казнь. В традиционных обществах широкое применение
имеют психологические санкции и изгнание. Именно их мы
рассмотрим несколько подробнее.
Психологические санкции имеют целью заставить виновного
испытать чувство стыда за свои действия путем вынесения ему
порицания и высмеивания. Виновный может стать предметом нескончаемых
публичных обсуждений (Новая Гвинея) или объектом
косвенного давления. У инуитов-нунамиутов (Аляска) община, живущая
в одном доме, может принять решение, согласно которому
никто в доме в течение какого-то времени не будет разговаривать
с виновником происшествия. У жителей Аммассалика (восточный
берег Гренландии) того, кто отказывается подчиниться правилам
коллективного раздела дичи, начинают звать "скупым", и это быстро
становится ему нестерпимым; более мелкие проступки предусматривают
и более слабые санкции, например сатирические
песнопения. В некоторых обществах инуитов (карибу, иглуликов,
инуитов западного побережья Гренландии) охотно прибегают к
публичной исповеди: под давлением шамана и всей общины, собравшейся
вокруг виновного, он одну за одной признает свои ошибки
и говорит, какие запреты он нарушил.
Изгнание является гораздо более суровым наказанием, но оно
тоже имеет свою градацию и предусматривает различные формы.
Могут разбегаться целые группы, а могут из них временно изгоняться
отдельные индивидуумы; стороны, находящиеся в споре, могут
продолжать жить в той же общине, но прекратить между собой
какие бы ни было отношения; к одним видам деятельности
группы нарушители могут допускаться, а от других - отстраняться.
И, наконец, полное изгнание может стать эквивалентом не только
социальной смерти, но и физической: в некоторых экологических
средах покинутый группой индивид выжить не может (инуиты).
12. Заказ № 1837.
170_______________________________Глава III. Урегулирование конфликтов
Уклонение от конфликтов и примирение. Месть, переговоры
и вмешательство третьей стороны являются теми процедурами,
которые предполагают обозначившееся в той или иной степени
прямое столкновение между сторонами.
Но в этом случае могут быть использованы и другие средства,
а именно уклонение от конфликта и примирение. Вместо того чтобы
входить в конфликт и затем погашать его, стороны предпочитают
просто разорвать отношения; затем, если разрыв отношений
остро сказывается на их общих интересах и никаких других обходных
путей не существует, стороны вновь завязывают отношения,
приступая к ритуальному перемирию. Результаты исследований,
проведенных между различными народностями и среди разных
групп населения (садоводы из племени яале Новой Гвинеи;
принявшие христианство земледельцы с островов Фиджи на юге
Тихого океана; мусульманки города Джидда в Саудовской Аравии),
позволяют со всей очевидностью свести данные в типовую
матрицу, которая создается сама собой, казалось бы, вопреки несхожести
контекстов.
В трех приведенных выше случаям отношения, которые поддерживают
стороны, имеют слишком большое значение для них
самих и для общины, к которой они принадлежат, в силу чего
общины стремятся, чтобы конфликту был положен конец. Поэтому
группа в целом оказывает давление на противоборствующие
стороны, подталкивая их к примирению. Обряд примирения имеет
различные формы. Но в каждом случае он выражает и символизирует
ценность отношений, которые надо вновь завязать: арабские
женщины из Джидды, отношения которых состоят из взаимных
визитов и обмена презентами, мирятся во время встречи, где
они друг другу дарят подарки; у племени яале, где конфликт противопоставляет
родственников по мужской линии, происходит обмен
поросятами и едой, как это и должно быть между родственниками.
У жителей Фиджи, где организация обществ очень неравная,
в данном случае имеет место церемония "i soro" (я виноват),
во время которой обидчик доказывает свое крайнее унижение перед
обиженным. С опущенной головой он молча сидит в углу дома
жертвы. Во имя примирения посредник просит принять китовый
зуб. Принятие этого презента обиженным символизирует примирение.
Но не все конфликты кончаются мирно.
и уголовная система
Большинство авторов осуждают месть. Уже в XVII в. Греции
делает различие между миром природы и естественным правом,
т. е. правом, основанным на естественных законах природы, котоРаздел
4. Система возмездия и уголовная система 171
рые диктуются здравым смыслом. Природе принадлежат животные,
неразумная часть человека, неподвластная ему, и месть -
"это естественный и общий для человека и животного принцип,
откуда рождается гнев". Таким образом, государство, которое запрещает
месть, является выражением победы разума над животным
инстинктом. В это же самое время Спиноза пишет, что месть
является рудиментарным средством разрешения конфликтов: с появлением
же государства, человек достигает того, что он регулирует
конфликты с меньшими потерями, а это уже само по себе
означает более разумное поведение. В обоих случаях мы являемся
свидетелями эволюционного подхода, осуждающего месть и соответственно
выступающего в пользу вмешательства государства.
Все юристы в целом разделяют эту позицию'.
Совсем недавно этот подход был снова взят на вооружение
философом Р. Жираром. Согласно этому автору, кровная месть в
первобытных обществах представляет собой разгул насилия, которое
передается из поколения в поколение и постепенно охватывает
обитаемое пространство^ И только лишь с появлением подлинно
судебных институтов, зависящих от государства, выпол'
Интересно сравнить два похожих, если уж не по содержанию, так по
хронологии, текста. Первый был написан в 1892 г. А. Эсмейном, крупным
историком права; второй текст датируется 1979 г. и принадлежит двум специалистом
по гражданскому праву - А. Вейлу и ф. Терре. "Уголовное право
[у римлян поздней римской империи], - писал Эсмейн, - было неполным
во многих отношениях. Во-первых, внутри высоко развитой цивилизации
это право сохраняло - и это касается многих аспектов - первобытные
взгляды человечества в репрессивной области. Широко известно, что наказание
преступлений в обществах отдается на откуп личной мести, и очень
часто нужные эффективные репрессии не предпринимаются ввиду выплаты
компенсаций денежных или имущественных, которые производит автор
преступления жертве или ее представителям; затем, в соответствии с обычаем
или законом, это соглашение между сторонами оценивается должным
образом и накладывается иск. Жертва преступления, таким образом, обладает
лишь правом потребовать за причиненный ей ущерб компенсационную
выплату, и она ее получает путем предъявления иска черед суд". - Esmein А.
Cours eicrnentaire d'Histoire du droit fran^ais. Paris, 1912. P. 36. А. Вейл и
Ф. Терре писали: "Одной из основных функций государства является обеспечение
порядка в обществе: государство обязано вмешиваться в споры
индивидов, для этого оно образует общественное правосудие. Впрочем, эта
государственная функция не сразу была признана. В первобытных цивилизациях
обиженное лицо осуществляло право мести, и ему в этом помогало
его племя. Мести, как правило, предшествовала стадия частного правосудия,
когда противники договаривались о том, чтобы привлечь к разрешению
их конфликта арбитра... Замена частного арбитража государственными
судами предполагала усиление государственной власти". - Weil A.,Terre F.
Droit civil. Paris, 1979. P. 205-206.
" Girard G. Des choses cachees depuis la fondation du monde. Paris, 1978.
P. 20.
172_______________________________Глава III. Урегулирование конфликтов
няющего третейскую роль по отношению к противоборствующим
сторонам, и применением процедур взаимных уступок, удалось
отводить и гасить месть, благодаря чему стало возможным сдерживать
насилие. В сущности мы вместе с господином Р. Вердье
можем задать себе один вопрос, - при этом воздерживаясь от
какой-либо характеристики первых человеческих обществ и обществ
первобытных, которые, как предполагается, равноценны, -
а не является ли это вечное насилие придуманным позже, при
рождении государства, воображаемым представлением, чтобы узаконить
монополию правосудия и применение силы, которое оно
предусматривает? Исследования Б. Сонна об инуитах Гренландии
заставляют задуматься над этим. Автор делает строгий анализ
разрыва, который существует между практикой мести (той, какой
она была до колонизации и прихода христианства) и представлениями,
которые имеют на этот счет миссионеры и представители
датского государства'. В традиционных обществах месть могла существовать
только между индивидуумами, принадлежащими к
разным группам и заканчивалась она, как правило, после первого
убийства, означавшего, что отмщение произведено. Впрочем, как
показывают этнографические исследования, к мести прибегали редко,
а сами традиционные общества стремились к строгому ограничению
проявлений насилия. Однако поскольку это далеко не соответствовало
идеологии миссионеров и представителей государства, то
они в принципе резко осуждали месть. Им удалось внушить инуитам
мысль о мести, которая сильно отличается от исторической
реальности и эксплуатируется в теории Р. Жирара. Согласно этой
теории, инуиты до колонизации якобы жили в постоянном страхе
совершения актов мести, которые переходили от поколения к поколению,
тем самым противопоставляя даже членов одной и той
же семьи. Совершенно естественно, что инуиты, которым в таком
извращенном виде преподнесли их собственную историю, радовались
тому обстоятельству, что дикие времена прошли.
Вышеприведенный пример является лишь одним из показателей,
подвергающих сомнению теоретические положения по данному
вопросу. В самом деле, недавние работы по юридической
антропологии, в частности Р. Вердье, позволяют показать ошибочный
характер эволюционистских теорий. С одной стороны, месть
не является полуживотным и диким импульсом, а, наоборот, ее
осуществление проистекает из целого комплекса четко отработанных
механизмов - системы возмездия.
С другой стороны, мера наказания не является завершением
процесса развития, начинающегося с мести: наказание и месть
' CM.: Sonne В. The Ideology and Practice of Blood Feuds in East and
West Greenland // Etudes Inuit. 1982, 6. P. 21-50.
сосуществуют в любом обществе, будь то общество традиционное
или современное.
Итак, именно эти два аспекта нам теперь и предстоит рассмотреть.
§ 1. Система возмездия
Этнографические данные приводят нас к заключению, что во
многих обществах системы возмездия имеют определенное количество
общих черт. И, кстати, не все общества в одинаковой степени
прибегают к мести. С другой стороны, месть, будучи связана с принципом
обмена, должна находить свое завершение, которое обычно
выражается в примирении между антагонистическими группами.
Теория обмена Р. Вердье. Логика обмена находится в центре
внимания многих антропологических анализов.
Р. Вердье применяет в отношении мести те же рамки анализа':
он считаете что она не смешивается с анархической агрессивностью
и представляет собой "двусторонний обмен, вытекающий
из возврата оскорбления и перемены ролей оскорбителя и оскорбленного.
Обида вызывает контробиду и начальное отношение
переворачивается, и теперь оскорбленный становится оскорбителем,
и наоборот... Так же как запрещение кровосмешения зиждется
на законе экзогамии, которая определяет структуру брачных
обменов, точно так же месть основывается на законе обмена, который
определяет структуру системы возмездия (мщения); таким
образом, месть перестает быть желанием, которое подавляет и
обуздывает закон, а становится нормой, которую закрепило общество"^.
Как мы это уже видели, месть не имеет места внутри
одной и той же группы: как оскорбитель, так и оскорбленный
могут прибегать к мести только в том случае, если они принадлежат
к разным социальным формированиям. Р. Вердье считает, что
месть является одновременно и этикой, и кодексом.
Этика возмездия. Применение системы возмездия основывается
на комплексе общих ценностей, характерных для группучастниц
конфликта. Они сводятся к двум основным идеям: нанесенное
оскорбление ставит группы в положение возврата соответствующего
долга; долг обиды есть долг жизни.
Обида, направленная против одного индивида, касается в целом
и его группы, ставя его в положение некоего обмена с обидчи'
Познакомиться с работами Р. Вердье и его команды просто необходимо.
В основном это касается работы "Месть" под ред. Р. Вердье, в 4
томах. Verdier К. La Vengeance. Paris, 1980-1984.
" Verdier R. Le systeme vindicatoire // La Vengeance. T 1. P. 14-16.
174 Глава III. Урегулирование конфликтов
ком и его группой: эти последние уже приняли на себя долг в
отношении оскорбленного и его группы, неизбежным следствием
которого является обязательство тяжко отомстить оскорбителю и
его группе.
Таким образом, долг является завязкой обмена. Язык мести
это подтверждает. У племен бети оскорбленные должны "вернуть
зло" (vudan), а обидчики должны им возместить "убытки" (kun). У
кабилов убийство обозначается термином ertal - "отдача трупа":
убийство создает кровный долг, а месть его выплачивает, возвращая
труп. Отсюда вытекает два вывода. С одной стороны, нанесенный
ущерб оценивается реально: учитывается ответственность
автора нанесенного ущерба, умысел, предумышление, смягчающие
обстоятельства учитываются меньше, чем требование возврата
обиды. Но, с другой стороны, учитываются социальные статусы
участников конфликта с позиции различных критериев, таких,
как социальная дистанция между обидчиком и обиженным,
возраст, пол и чин жертвы. Кроме того, месть меньше направлена
против того, чтобы разрушить жизнь, а больше на то, чтобы заставить
уважать ее: месть имеет императивный характер потому,
что она является ответом на акт, который поставил под угрозу
само существование группы обиженного. Она имеет такое же важное
значение для воспроизводства группы, как и брачный обмен.
Свидетельством этому являются понятия, которыми она оперирует
и которые часто неразрывны - это кровь и честь (в Калабрии
говорят, что честь замешана на крови). Кровь олицетворяет непрерывность
в смене поколений, а честь - собственное лицо группы,
ее самобытный характер, то, что ее отличает от других групп.
Связь между жизнью и местью уходит даже в невидимый мир: в
очень многих обществах считается, что душа неотомщенного усопшего
обречена на скитания, он не может получить статус предка,
что мешает ему играть искупительную роль в интересах живых
(у бедуинов считается, что он превращается в сову и все время
требует крови обидчика, чтобы ею напиться).
Кодексы и ритуалы мести. Р. Вердье считает, что отношения
мести находятся между осознанием личности и враждебностью:
когда соц
...Закладка в соц.сетях
