Жанр: Электронное издание
109_41
...воего максимума в куль
турных классах '
Но эти факты никак не опровергают нашего утвержде
ния. Бесспорно, что различные общества стремятся все
* Lois de rimitation, р. 19.
* Ethnography and philology of the Uait. States. Philadelphia,
1846, p. 13.
' Это заставило Тарда сказать: "Путешественник, проезжаю
щий несколько европейских стран, наблюдает более несходств
между людьми из народа, оставшинися верныни своим древвин
обычаям, чем между лицами высших классов" (CriminalM сошрагве,
р. 59).
131 5*
к большему сходству, но не так обстоит дело с состай-
лягощими каждое из них индивидами. Между французом
и англичанином вообще теперь расстояние меньше, чем
некогда, но это не мешает теперешним французам раз
личаться между собой больше, чем прежним. Верно и то,
что каждая провинция теряет свою отличительную физио
номию; но это не мешает каждому индивиду все более и
более принимать такую, которая принадлежит лично ему.
Нормандец менее отличается от гасконца, этот последний
от лотарингца или провансальца: и те и другие имеют
черты, общие всем французам. Но разнообразие, пред
ставляемое последними, вместе взятыми, тем не менее
увеличилось. Если несколько существовавших прежде
провинциальных типов смешиваются между собой и ис
чезают, то вместо этого появляется огромное разнообра
зие индивидуальных типов. Нет более стольких различий,
сколько есть крупных областей; но есть зато почти столь
ко, сколько есть индивидов. Наоборот, там, где каждая
провинция имеет свое особое лицо, того же нельзя сказать
об отдельных индивидах. Провинции могут быть
весьма разнородными по отношению друг к другу и в то
же время состоять только из сходных элементов. Так же
происходит и в политических обществах. Таким же обра
зом простейшие животные так различаются друг от дру
га, что их невозможно классифицировать по видам ;
но каждое из них состоит из вполне однородной материи.
Это мнение основывается, стало быть, на смешении
индивидуальных типов с коллективными, как провинци
альными, так и национальными. Бесспорно, цивилизация
склонна нивелировать последние; но ив этого ошибочно
заключили, что она оказывает то же воздействие на пер
вые и что однообразие становится всеобщим. Оба эти
вида типов не только не изменяются в прямом отноше
нии, но, как мы увидим, исчезновение одного вида есть
необходимое условие появления другого " Но внутри
одного и того же общества существует только незначи
тельное число коллективных типов, ибо оно может вклю
чать в себя только ограниченное число рас и областей,
достаточно различных, чтобы производить такие несход
ства. Индивиды же, напротив, способны разнообразить*
См.: Perrier. Transfohnislue, р. 235.
ч' см. ниже кн. 11, гл. 11, III. То, что там говорится, может
служить одновременно объяснением и подтверждением устанав
ливаемых здесь фактов.
132
ся до-бесконечности. Разнообразие, стадо быть, тем зна
чительнее, чем более развиты индивидуальные типы..
Предыдущее полностью применимо и к профессио
нальным типам. Есть основание полагать, что они теря
ют свою прежнюю четкость, что пропасть, отделявшая
когда-то профессии, и особенно некоторые из них, нахо
дится на пути к исчезновению. Но верно и то, что внутри
каждой из них различия увеличились. У каждого все бо
лее вырабатывается свой способ мышления и деятельно
сти, каждый меньше подвергается воздействию общест
венного мнения корпорации. Кроме того, если от профес
сии к профессии различпя менее резки, то они, но всяком
случае, многочисленнее, ибо профессиональные типы
сами по себе увеличились по мере усиления разделения
труда. Если они различаются друг от друга только про
стыми оттенками, то, во всяком случае, эти оттенки бо
лее разнообразны. Разнообразие, стало быть, не умень
шилось даже с этой точки зрения, хотя оно не проявля
ется более в виде резких и сильных контрастов.
Значит, мы можем быть уверенными, что чем далее
углубляться в историю, тем однородность становится
больше; с другой стороны, чем ближе к наивысшим со
циальным типам, тем более развито разделение труда.
Рассмотрим теперь, как меняются на разных ступенях
социальной лестницы обе выделенные нами формы права.
Насколько можно судить о состоянии права ц самых низ
ких обществах, оно, по-видимому, целиком репрессивно.
"Дикарь,-говорит Леббок,- нигде не свободен. Во всем
мире повседневная жизнь дикаря регулируется массой
сложных и часто очень неудобных обычаев (столь же
повелительных, как и законы), нелепых запретов и при
вилегий. Многочисленные весьма суровые правила (хотя
они и не писаны) регулируют все поступки их жизни" "
Известно действительно, с какой легкостью у первобыт
ных народов некоторые формы поведения превращаются
в традиционные обычаи, а с другой стороны, как велика
у них сила традиции. Нравы предков окружены там та
ким уважением, что отступать от них нельзя по? страхом
наказания.
" f*ubbock. Les origines de la civilisation. P., F. Alcan, p. 440;
Spencer. Sociologie. P., F. Alcan, p. 435.
йо такие наблюдения неизйеяадо лишены строгости,
так как крайне трудно выявить столь неуловимые обы
чаи. Для того чтобы выполнить наш опыт методически
обоснованно, надо воспользоваться, насколько возможно,
писаными правилами.
Четыре последних книги Пятикнижия - Исход, Ло
вит, Числа, Второзаконие '- представляют собой наибо
лее древний памятник этого рода, которым мы распола
гаем " Среди этих i или 5 тысяч стихов лишь в срав
нительно незначительном числе выражаются правила.
которые, строго говоря, могут считаться. нерепрессивными.
Они относятся к следующим объектам.
Право собственности* Право выкупа.- Юбилеи.- Собст
венность Левитов (Ловит, XXV, 14-25, 29-34 и
XXVII, 1-34).
Семейное право'. Брак (Второзак., XXI, 11-14; XXIII,
5; XXV, 5-10; Левит, XXI, 7, 13, 14); Наследственное
право (Числа, XXVII, 8-11 и XXVI, 8; Второзак.,
XXI, 15-17); Рабство туземцев и чужестранцев (Второз
ак., XV, 12-17; Исход, XXI, 2-11; Ловит, XIX,
20; XXV, 39-44; XXXVI, 44-54).
Ссуды и платежи: (Второзак., XV, 7-9; XXIII, 19-20;
XXIV, 6 и 10-13; XXV, 15).
Деумышленные преступления: (Исход, XXI, 18-33 и
33-35; XXII, 6 и 10-17)
Организация общественных функций'. Функции священ
ников (Числа, X), левитов (Числа, III и IV); старей
шин (Второзак., XXI, 19; XXII, 15; XXV, 7; XXI, 1;
Ловит, IV, 15); судей (Исход, XVIII, 25; Второзак.,
1, 15-17).
Значит, реститутивное право и особенно кооператив
ное сводятся к весьма немногому. Это не все. Среди при
веденных правил многие не так далеки от уголовного пра
ва, как могло бы показаться ва первый взгляд, ибо
все они отмечены религиозным характером. Все они оди
наково исходят от общества; нарушить их - значит
оскорбить его, а такие оскорбления - это грех, который
должен быть искуплен. Книга не устанавливает никаких
" Нам незачем высказываться насчет действительной древно
сти этого творения. Для нас достаточно, что оно относится к об
ществу весьма невысокого типа. То же самое и с относительной
древностью составляющих его частей, так как с интересующей
пас точки зрения все они содержат одну и ту же особенность. Пон
тону мы рассматриваем их целиком.
" Все эти стихи вместе (бев тех, которые касаются общест
венных функций) насчитывают 135 стихов.
различий между повелениями; все они - божественные
слова, которым невозможно безнаказанно не повиновать
ся. "Если ты не постараешься исполнить всех слов, ко
торые написаны в этой книге, страшась этого славного и
грозного имени Вечного твоего Бога, Превечный поразит
тебя и твое потомство" " Неисполнение - даже по ошиб
ке - какого-нибудь предписания составляет грех и тре
бует искупления " Угрозы подобного рода, уголовнопр
авовой характер которых не вызывает сомнений, даже
прямо санкционируют некоторые из тех норм, которые
мы приписали реститутивному праву. После того как
текст определил, что разведенная женщина не может
быть вторично взята в жены ее мужем, если она разве
дется после второго брака, он прибавляет: "Это есть мер
зость перед Господом и не порочь земли, которую Гос
подь. Бог твой, дает тебе в удел" " А вот стих, где
устанавливается способ, каким должна быть выплачена
заработная плата: "В тот же день, когда он работал, от
дай плату его, чтоб он не возопил на тебя ко Господу
и не было на тебе греха" " Компенсации за неумышлен
ные преступления, по-видимому, также представлялись
как настоящие искупления. В Ловите мы читаем: "Кто
убьет какого-либо человека, тот предан будет смерти.
Кто убьет скотину, тот должен заплатить за нее, живот
ное за животное... перелом за перелом, око за око, зуб
за зуб" " Возмещение причиненного убытка полностью
уподобляется наказанию за убийство и рассматривается
как применение закона возмездия.
Правда, есть некоторое число предписаний, санкция
которых не указана специально; но мы уже знаем, что
она, конечно, носит карательный характер. Особенности
используемых выражений достаточно убедительно это
доказывают. Кроме того, из традиции нам известно, что
всякий нарушивший отрицательное предписание подвер
гался телесному наказанию, когда закон не провозглаш
а.ч формально кары '". Резюмируем: все еврейское пра
во, насколько оно известно нам из Пятикнижия, в раз
ной степени проникнуто преимущественно репрессивным
'* Второзак. XXVIII, 58-59; ср. Числа, XV, 30-31.
" Левот. IV.
" Второзак. XXIV. 4.
" Второзак. XXV, 5.
" Второзак. XXIV, 17, 18, 20.
" См.: Manek. Palestine, р. 216. Зельден (см.: Selden. De Synedrils.
р. 889-903) пегечисляет, по Маймопиду, все предписания,
оходящие в эту kateromflo.
характером. Он более заметен в одних местах, скрытнее
в других, но чувствуется повсюду. Поскольку все содер
жащиеся в этом праве предписания суть заповеди Божьи,
помещенные, так сказать, под непосредственное поручи
тельство Бога, то все они обязаны этому происхождению
особым престижем, делающим их священными и святыми.
Поэтому, когда они нарушены, общественное сознание не
довольствуется простым возмещением, но требует искуп
ления, которое мстит за него. Поскольку собственную
природу уголовного права образует необычайный автори
тет санкционируемых им правил и люди никогда не зна
ли и не придумали авторитета более высокого, чем тот,
который верующий приписывает своему Богу, то право,
считающееся словом самого Бога, не может не быть в
сущности своей репрессивным. Мы могли даже сказать,
что всякое уголовное право более или менее религиозно,
ибо душу его составляет чувство уважения к силе, выс
шей, чем отдельный человек, к силе, в некотором роде
трансцендентной, в каком бы символическом обличье она
ни ощущалась сознаниями. А это ощущение лежит в ос
нове всякой религиозности. Вот почему вообще репрес
сия господствует над всем правом в низших обществах:
религия там пронизывает всю правовую жизнь, так же,
впрочем, как и всю социальную.
Поэтому религиозный характер права также очень
явственно проступает в законах Many. Достаточно толь
ко обратить внимание на важное место, которое они уде
ляют уголовному правосудию в совокупности нацио
нальных институтов. "Чтобы помогать королю в выполне
нии его обязанностей,- говорит Ману,- Господь с
самого начала произвел гения наказания, защитника всех
существ, исполнителя справедливости, собственного
своего сына, природа которого вполне оожествепна.
Именно боязнь наказания позволяет всем движущимся и
ведвижущимся созданиям наслаждаться тем, что им при
надлежит, и она же мешает им уйти от своих обязанно
стей. Наказание управляет человеческим родом, наказа
ние его охраняет; наказание бодрствует, когда все спит;
паказапие есть справедливость, говорят мудрецы. Все
классы развратились бы, все преграды были бы опроки
нуты, мир представлял бы хаос, если бы наказание не
исполняло своей обязанности" "
" Законы Мину, VII, стихи 14-24.
не
Лакопы XII таблиц принадлежат оЛщсству уже Долее
развитому " и более близкому к нам, чем еврейский на
род. Доказательством служит то, что римское общество
достигло типа города, только пережив и преодолев *от
тип, на котором остановилось еврейское общество; дока
зательство атому йудет приведено далее " Да и другие
факты доказывают меньшее удаление от нас римского
общества. Во-первых, в законах XII таблиц мы находим
все главные зародыши нашего теперешнего права, н то
время как между нашим и еврейским правом нет ничего
общего'*. Далее, законы XII таблиц носят абсолютно
светский характер. Если в древнейшем Риме законодате
ли, вроде Кумы, считались вдохновляемыми божеством и
если, следовательно, право и религия были тогда пол
ностью смешаны между собой, то в эпоху составления
XII таблиц эта связь, несомненно, прекратилась; этот
юридический памятник с самого начала был представлен
как дело рук человеческих, обращенное только к челове
ческим отношениям. В них мы находим только несколько
правил, касающихся религиозных церемоний, да н они,
по-видимому, были туда допущены в качестве законов
против роскоши. А более или менее полное расхождение
юридического и религиозного элементов - одни из луч
ших признаков, по которому можно узнать, разнято ли
одно общество более или менее другого "
Поэтому уголовное право не занимает уже всего ме
ста. Правила, санкционируемые наказаниями, и правила,
имеющие только реститутивные санкции, на этот раз ос
новательно отделены друг от друга. Реститутивное право
выделилось из репрессивного, поглощавшего его перво"
Говоря, что один социальный тип развитее другого, мы не
хотим сказать, что различные социальные типы надстраиваются
один над другим в виде восходящего линейнего ряда, более или
менее высоко в зависимости от исторического момента. Наоборот,
если бы можно было составить полную генеалогическую таблицу
социальных типов, то она имела бы скорее форму ветвистого де
рева, с единственным, правда, стволом, но с расходящимися вет
вями. Но, несмотря на такое расположение, расстояние между дву
мя типами измеримо; они более или менее высоки. Мы вправе
сказать о типе, что он выше другого, особенно тогда, когда он на
чал с формы последнего и превзошел ее. Это значит, что он при
надлежит к более высокой ветви.
" см. гл. VI, S 11.
" Договорное и завещательное право, опека, усыновление и
т. д. Пятикнижию неведомы.
'" Ср.: Walter. Histoire de la procedure civile et du droit crinli1161
chez leg Regains. S I, 2; Volet. Die XII Tafein, I, S. 43.
начально; оно обладает теперь сваями собственными чер
тами, своим собственным устройством, своей индивиду
альностью. Оно существует как отдельный юридический
вид, снабженный специальными органами, специальной
процедурой. Тут появляется и само кооперативное пра
во; в.Х11 таблицах мы находим семейное и договорное
право.
Тем не менее, вяли уголовное право и потеряло свое
первоначальное преобладание, доля его остается значи
тельной. Из ИД фрагментов этих законов, которые .уда
лось восстановить Фойгту, только 66 могут быть отнесе
ны к реститутивному праву; W имеют резко выражен
ный карательный характер " Следовательно, уголовное
право представлено почти в половине этого кодекса в том
виде, как он дошел до пас. И однако, то, что осталось
от него, может дать нам лишь весьма неполное представ
ление о значении репрессивного права в эпоху его созда
ния. Именно части, посвященные этому праву, должны
были скорее всего погибнуть. Сохранившимися фрагмен
тами мы обязаны почти исключительно юристам класси
ческой эпохи. Но они гораздо более интересовались во
просами гражданского права, чем уголовного. Последнее
мало пригодно для красивых споров, всегда бывших
страстью юристов. Это общее равнодушие, объектом ко
торого было древнее уголовное право Рима, должно было
иметь следствием забвение значительной доли его. Кроме
того, даже подлинный полный текст законов XII таблиц,
не содержал его целиком. Он не говорил ни о религиоз
ных, ни о семейных преступлениях, которые судились
особыми учреждениями, ни о преступлениях против
нравов. Надо также учитывать инертность, с которой
кодифицируется уголовное право. Поскольку оно запе
чатлено во всех сознаниях, то нет необходимости писать
его, чтобы сделать его известным. По всем этим причи
нам мы вправе предположить, что даже в Риме IV в.
уголовное право представляло все еще ббльшую часть
юридических правил.
Это преобладание еще достовернее и резче, если его
сравнить не со всем реститутивным правом, а только с
той его частью, которая соответствует органической со
лидарности. Действительно, в этот момент уже достаточ
но развилась только организация семейного права; про"
В десяти (законы против роскоши) санкция не указана явно,
но карательный характер их не подлежит сомнению.
цедура и неразнообразна* и несложна, чтобы быть стес
нительной; договорное право только зарождается. "Нези
ачительное число договоров, признаваемых древним
правом,- говорит Фойгт,- представляет поразительней-
ший контраст со множеством обязанностей, происходя
щих от преступлений" " Что касается публичного
права, то оно еще довольно просто; помимо того, оно в
большей своей части носит карательный характер, так
как сохранило признаки религиозности.
Начиная с этой эпохи репрессивное право постоянно
теряло свое относительное значение. Если и допустить,
что оно не регрессировало во многих случаях, если и
предположить, что множество поступков, вначале считав
шихся уголовными, не перестали с течением времени ка
раться (а обратное этому мы видим в религиозных пре
ступлениях), то во всяком случае оно не возросло замет
ным образом; мы знаем, что начиная с эпохи XII таблиц
главные криминологические типы римского права уста
новились. Наоборот, договорное процессуальное, публич
ное право получали все большее распространение.
По мере продвижения вперед мы видим, как редкие и
тощие формулы, касавшиеся этих вопросов в законах
XII таблиц, развиваются и увеличиваются до тех пор,
пока не становятся объемистыми системами классической
эпохи. Семейное право тоже усложняется и дифференци
руется по мере того, как к первоначальному гражданско
му праву присоединяется преторское право.
История христианских обществ представляет нам дру
гой пример того же явления. Уже Самнер Мэн высказал
догадку, что, сравнивая между собой различные варвар
ские законы, можно обнаружить, что объем уголовного
права тем больше, чем они древнее " Факты подтверж
дают эту догадку.
Салический закон принадлежит обществу, менее разпитому,
чем Рим IV в. Если оно, подобно последнему,
и прошло социальный тип, на котором остановился ев
рейский народ, то все же не в такой мере от него освобо
дилось. Следы его видны значительно явстнепнее; мы это
ниже докажем. Поэтому уголовное право имело тут го
раздо большее значение. Из 293 параграфов, которые со
ставляют текст .салического закона, как он издан Вай-
цем " только 25 (примерно 9%) не имеют репрессивното
*fain, 11, 8. 448.
" Ancien droll, р. 347.
Я Dag alto Hccht Де? aalischen Franken. *lei, 1846.
W
характера; это те, которые касаются устройства франк
ской семьи " Договор еще не освободился от уголовного
права, ибо отказ исполнить в назначенный день заключен
ное обязательство влечет за собою штраф. Но салический
закон содержит только часть уголовного права франков,
так как он касается только преступлений и проступков,
относительно которых дозволена мировая сделка.
Но были, несомненно, и такие, которые не могли быть
выкуплены. Достаточно вспомнить, что в этом законе
нет ни слова ни о преступлениях против государства,
ни о военных преступлениях, ни о преступлениях против
религии,- и преобладание репрессивного права предста
нет еще более значительным *''.
Оно уже меньше в более позднем законе бургундов.
Из 311 параграфов мы насчитали 98, т. е. почти треть,
не содержащих никаких карательных черт. Но это увели
чение касается только семейного права, усложнившегося
как в отношении вещного права, так и права личностей.
Договорное право ненамного более развито, чем в садическ
ам законе.
Наконец, закон визиготов, который еще ближе к нам
по времени и относится к народу, еще более культурно
му, свидетельствует о новом прогрессе в том же направ
лении. Хотя в нем еще преобладает уголовное право, реститутивное
имеет почти равное значение. Действитель
но, там обнаруживается целый процессуальный кодекс
(кн. 1 и 11), брачное и семейное право, уже весьма раз
витые (книга III, тит. 1 и VI; кн. IV). Наконец, впервые
целая книга, пятая, посвящена мировым сделкам.
Отсутствие кодификации не позволяет нам проследить
с той же точностью это двоякое движение на всем протя
жении нашей истории; но бесспорно, что оно продолжа
лось в том же направлении. Начиная с этой эпохи в са
мом деле юридический каталог преступлений и про
ступков уже очень полон. Наоборот, семейное право,
договорное, цроцессуальное, публичное право развивались
непрерывно, и, таким образом, в конце концов мы обна
руживаем, что отношение между двумя сравниваемыми
нами частями права стало обратным.
Итак, репрессивное и кооперативное право изменяют
ся точно таким образом, как это предсказывала наша тео
рия. Она, значит, подтверждается. Правда, это преобда"
Титул, XLIV, XLV, XLVI, ИХ, LX, LXH.
*'' Ср.: Thonissen. РгосМцге de la loi salique, p. 244.
давне уголовного права в низших обществах приписыва
ли другим причинам; его объясняли "жестокостью, при
вычной для обществ, зачинающих писать свои законы.
Законодатель, говорят, разделил свое творение пропор
ционально частоте различных случаев жизни варва
ров" " Самнер Мэн, приводящий это объяснение, на
ходит его неполным; в действительности оно не только
не полно, но совершенно ложно. Во-первых, оно делает
из права некое искусственное творение законодателя,
как будто бы оно было установлено, чтобы противоречить
общественным нравам и противодействовать им. Но в на
стоящее время такой концепции придерживаться невоз
можно. Право выражает нравы и, если оно воздействует
на них, то посредством силы, заимствованной у них же.
Там, где часты насильственные поступки, они терпимы; их
преступность обратно пропорциональна их частоте. Так,
у низших народов преступления против личности привыч
нее, чем в наших цивилизованных обществах; поэтому они
находятся на последней ступени уголовно-правовой лест
ницы. Можно даже сказать, что преступления наказыва
ются тем суровее, чем они реже. Кроме того, такое пыш
ное развитие первобытного уголовного права зависит не
от того, что наши теперешние преступления там состав
ляют объект более обширного законодательства, но от
того, что существует сильно развитая преступность,
свойственная этим обществам и не объяснимая их мни
мой жестокостью: преступления против религии, против
ритуала, против церемониала, против всякого рода тра
диций и т. д. Истинная причина этого развития репрес
сивных правил заключается в том, что в этот момент эво
люции коллективное сознание сильно и обширно, между
тем как труд еще не разделен.
Если основываться на этих принципах, то вывод из
них напрашивается сам собой.
" Ancien Proit, p. 348.
т
Закладка в соц.сетях
