109_41

СОЛИДАРНОСТЬ,
ВЫЗВАННАЯ РАЗДЕЛЕНИЕМ ТРУДА, ИЛИ ОРГАНИЧЕСКАЯ СОЛИДАРНОСТЬ
Сама природа реститутивной санкции достаточно ясно показывает, что социальная солидарность, которой соот ветствует это право, совсем другого рода.
Эта санкция отличается тем, что не имеет искупитель ного характера; она сводится к простому восстановлению порядка вещей. В этом случае тому, кто нарушил закон или не знал его, не причиняется страдания, он просто приговаривается к подчинению ему. Если имеют место уже совершившиеся факты, то судья приводит их к нор мальному состоянию. Он утверждает право, по не нака зание. Возмещение убытков не имеет карательного ха рактера. Это просто средство вернуться к прошлому для восстановления его, насколько это возможно, в его нор мальном виде. Тард, правда, рассчитывал найти нечто вроде гражданских карательных мер в присуждении к издержкам, которые всегда возлагаются на проигравшую сторону ' Но выражение, используемое в этом смысле, имеет только метафорическое значение. Для того чтобы имела место кара, необходимо, по крайней мере, сущест вование какого-нибудь пропорционального соотношения между наказанием и преступлением, а для этого нужно, чтобы степень серьезности последнего была основатель но установлена. Но в действительности проигравший дело платит издержки даже тогда, когда его намерения были чисты, когда он был виновен только в неведении. Осно вания этого правила, стало быть, совсем другие: раз правосудие не производится даром, то справедливо, что бы издержки падали на того, кто вызвал отправление его. Возможно, впрочем, что перспектива этих издержек останавливает безрассудного сутягу, но этого недоста точно, чтобы видеть в них наказание. Боязнь банкротства, обыкновенно следующего за ленью или нерадивостью,
' Tarde. Crilninalitt' соприте*'. Р.: F. Alcan, p. 113.
JOT
может сделать вегоцианта деятельным и прилежным, по все-таки банкротство не есть собственно уголовная санкция за его промахи.
Нарушение этих правил не карается даже диффуз ным наказанием. Истцу, проигравшему процесс, не гро зит позор, его честь не пятнается. Мы даже можем во образить себе эти правила не такими, каковы они суть, и это нас не возмущает. Мысль, что убийство может быть терпимо, нас возмущает, по мы весьма легко допу скаем, чтобы было изменено право наследования, и мно гие даже считают, что оно может быть уничтожено. По крайней мере, это вопрос, который мы не отказыва емся обсуждать. Точно так же мы без труда допускаем, чтобы право сервитутов или право пользования были ор ганизованы иначе, чтобы обязанности продавца и поку пателя были определены иным образом, чтобы админи стративные функции распределялись на основании дру гих принципов. Поскольку эти предписания не соответ ствуют в нас никакому чувству и мы вообще не знаем их научных оснований (ибо эта наука еще не создана), они у большинства из нас не пустили корней. Несомнен но, имеются исключения. Мы но выносим мысли, чтобы обязательство, противное нравам или полученное силой, хитростью, могло связывать заключивших его. Поэтому, когда общественное мнение сталкивается со случаем по добного рода, оно оказывается менее индифферентным и усиливает своим порицанием правовую санкцию. Дело в том, что различные области моральной жизни резко не отделены друг от друга. Наоборот, они непрерывны, н следовательно, между ними есть пограничные области, п которых встречаются одновременно различные черты. Teal не менее предыдущее утверждение остается верным в громадном большинстве случаев. Это доказывает, что правила с реститутивной санкцией или совсем не состав ляют часть коллективного сознания, или же представля ют собой только слабые его состояния. Репрессивное пра во соответствует тому, что составляет сердце, центр об щего сознания, чисто моральные правила составляют уже менее центральную часть его; наконец, реститутивное право берет начало в периферических областях и про стирается далеко за ними. Чем более оно становится са мим собой, тем более оно удаляется от центра.

Эта черта, впрочем, ясно видна в способе его функцио нирования. В то время как репрессивное право стремитno
ся остаться рассеянным в обществе, реститутивное созда ет себе все более и более специализированные органы: консульские суды, советы экспертов, всяческие админи стративные палаты. Даже в своей наиболее общей части, а именно в гражданском праве, оно функционирует толь ко с помощью особых чиновников: судей, адвокатов и т. д., которые способны к исполнению этой роли благо даря сугубо специальному образованию.
Но, хотя эти правила в той или иной мере находятся вне коллективного сознания, они интересуют не только частных лиц. Если бы это было так, то реститутивное право не имело бы ничего общего с социальной солидар ностью, так как регулируемые им правила связывали бы индивидов между собой, не связывая их с обществом. Это были бы факты частной жизни, каковы, например, отношения дружбы. Но общество отнюдь не отсутствует в этой сфере юридической я*изни. Правда, обычно оно не вторгается туда по собственному почину; необходимо, чтобы это вторжение было вызвано заинтересованными лицами. Но, несмотря на это, вмешательство общества - важная часть механизма, так как только оно заставляет его функционировать. Именно общество утверждает право в лице своих представителей.
Утверждали, однако, что в этой роли нет ничего соб ственно социального, что она сводится только к роли при мирителя частных интересов, что, следовательно, всякое частное лицо могло бы исполнять ее и что если общество взяло ее на себя, то единственно в целях удобства. Но в высшей степени неверно делать из общества какого-то третейского судью. Когда оно вмешивается, то не для того, чтобы привести в согласие индивидуальные интере сы. Оно не ищет, каким может быть самое выгодное для сторон решение, и не предлагает им компромиссов, зато оно применяет к данному частному случаю общие тра диционные предписания права. Но право - явление преде ле всего социальное и имеющее совсем другой объект, нежели интерес тяжущихся. Судья, рассматривающий просьбу о разводе, озабочен не тем, чтобы выяснить, же лателен ли в самом деле для супругов этот разрыв, а тем, входят ли указываемые ими причины в одну из предви денных законом категорий.
Однако, чтобы оценить как следует значение социаль ного действия, надо его наблюдать не только в момент, когда применяется санкция, когда восстанавливается наIll
рушенное отношение, но также тогда, когда оно устанав ливается.
Социальное действие необходимо для того, чтобы как основать, так и изменить многие юридические отношения, которыми управляет это право и которые не в состоянии пп создать, ыи изменить согласие заинтересованных лиц. Таковы, в частности, те отношения, которые касаются со стояния личностей. Хотя брак - это договор, во супруги не могут ни образовать, ни уничтожить его по собствен ной воле. То же самое относится ко всем другим семей ным отношениям, и тем более к тем, которые регламен тируются административным правом. Правда, собственво договорные обязательства могут заключаться и разре шаться на основании одного согласия сторон. Но не сле дует забывать, что если контракт имеет силу связывать, то ему ее сообщает общество. Допустите, что оно не санк ционирует договорных обязательств, и тогда эти послед ние станут простыми обещаниями, которые имеют уже только моральный авторитет ' Значит, всякий контракт предполагает, что за вступающими в сделку сторонами стоит общество, готовое вмешаться, чтобы заставить ува жать заключенные обязательства. Поэтому эту обязатель ную силу оно придает только контрактам, которые сами по себе имеют социальное значение, т. е. согласуются с предписаниями права. Мы увидим, что иногда его вме шательство еще более очевидно. Оно присутствует во всех отношениях, которые определяет реститутивное право, даже в тех, которые кажутся совершенно частны ми; и его присутствие, хотя и не ощущается, по край ней мере в нормальном состоянии, тем не менее сущест венно '.

Поскольку правила с реститутивной санкцией чужды общему сознанию, определяемые ими отношения не из тех, которые затрагивают всех одинаково. Это значит, что они устанавливаются непосредственно не между индиви дом и обществом, но между ограниченными и особыми частями общества, которые они связывают между собой. Но, с другой стороны, поскольку общество не отсутствует
* Да и этот моральный авторитет исходит из нравов, т. е. из общества.

      ' Мы должны ограничиться здесь общими соображениями, от носящимися ко всем формам реститутивного права. Далее можно будет найти (см. гл. VII) многочисленные доказательства этой исти ны для той части реститутивного права, которая соответствует со лидарности, производимой разделением труда.

112

тут, то неоЬходимо, чтобы оно было в этом более или ме нее заинтересовано, чтобы оно чувствовало последствия этого. Тогда сообразно с силой, с которой оно их чувст вует, оно вмешивается более или менее глубоко и актив но через посредство специальных органов, уполномочен ных представлять его. Следовательно, эти отношения весьма отличны от тех, которые регламентируются ре прессивным правом, так как последние связывают прямо и без посредников единичное сознание с коллективным, т. е. индивида с обществен.
Но эти отношения могут принять две весьма различ ные формы: либо они отрицательны и сводятся к просто му воздержанию, либо они носят положительный харак тер, характер кооперации. Двум классам правил, опреде* ляющим те и другие, соответствуют два вида социальной солидарности, которые необходимо различать.
Типично отрицательным отношением является отноше ние, связывающее вещь с личностью.
Вещи, точно так же как и личности, составляют часть общества и играют в нем особую роль; необходимо по этому, чтобы их отношения с социальным организмом были определены. Можно сказать, что существует соли дарность вещей, природа которой достаточно специфична, чтобы выражаться вовне юридическими следствиями осо бого характера.
В самом деле, юристы различают два вида прав; одни они называют вещными, другие - обязательственными. Право собственности, ипотека принадлежат к первому виду; долговое право - ко второму. Вещные права ха рактеризуются тем, что только они порождают права старшинства и наследования. В этом случае мое право на вещь исключает всякое другое, установившееся после мо его. Если, например, какое-нибудь имущество было по следовательно заложено двум кредиторам, то вторая ипо тека ни в чем не может ограничить прав первой. С дру гой стороны, если мой должник отчуждает вещь, на ко торую я имею право ипотеки, то последнее этим ни в чем не затронуто; но третий владелец, в пользу кого совершилось отчуждение, обязан или выплатить мне, или потерять то, что приобрел. Для этого же необходимо, чтобы правовая связь соединяла прямо и без чьего-либо посредничества эту определенную вещь с моей юридиче ской личностью. Это привилегированное положение яв113
лается, стало быть, следствием сояидаряости, свойствен ной вещам. Наоборот, когда речь идет об обязательствен ном праве, лицо, которое должно мне, может, заключив ши новые обязательства, создать мне сокредиторов, права которых равны моему, и хотя я имею залогом все иму щество моего должника, если он его отчуждает, оно, вы ходя из его вотчины, выходит из моего залога. Основание такого положения состоит в том, что специальное отно шение существует не между этим имуществом и мной, но только между личностью их владельца и моей собст венной '.

Ясно, в чем состоит эта вещная солидарность: она прямо связывает вещи с личностями, но не личности между собой. Строго говоря, можно обладать вещным правом, считая себя одним на свете и игнорируя других людей. Поскольку только через посредство личностей вещи включаются в общество, то происходящая от этого включения солидараость - чисто отрицательная. Вслед ствие этой солидарности воли не движутся к определен ным целям, но только вещи упорядоченно движутся во круг воль. Вещные права, будучи ограничены таким об разом, не вступают в конфликты; враждебные отношения упреждены, но вет активного сотрудничества, консенсуса. Представьте себе такое согласие совершенным настолько, насколько возможно. Общество, где ово господствует,- если господствует только оно,- будет походить на гро мадное созвездие, в котором каждая звезда движется по своей орбите, не нарушая движения соседних звезд. Та кая солидарность, стало быть, не делает из сближаемых ею элементов целого, способного действовать единообраз но; она ни в чем не содействует единству социального тела.
По предыдущему изложению легко определить, како ва та часть реститутивного права, которой соответствует эта солидарность: это совокупность вещных прав. Но из самого его определения вытекает, что право собственно сти - наиболее совершенный их тип. Действительно, наи более полное отношение, которое может существовать между вещью и личностью,- то, которое ставит первую в безусловную зависимость от второй. Только отношение
' Иногда утверждают, что качества отца, сына и т. д.- объекты вещных прав (см.: Ortolan. Instituts, I, р. 660). Но эти качества суть только абсграктвые символы различных прав, частично вещ ных (например, право отца на имущество своих малолетних де тей), частично обязательственных.
т
это само по себе очень сложно, и разнообразные элемен ты, из которых оно образовано, могут стать объектом многочисленных вещных вторичных прав, таких, как узу фрукт "*, сервитуты *'*, пользование и жилище. В ре зультате можно сказать, что вещные права охватывают право собственности во всех его различных формах (соб ственность литературная, на произведения искусства, промышленная, движимая, недвижимая) и разновидно стях, как их регламентирует вторая книга нашего граж данского кодекса. Помимо этой книги наше право при знает еще четыре других вещных права, являющихся только вспомогательными и случайными субститутами обязательственных прав: это залог, антихреза*, при вилегия и ипотека*** (ст. 2071-2203). Сюда же следует присоединить все, что касается наследственного права, права завещания и, следовательно, безвестного отсутствия, так как оно создает, когда объявлено, своего рода времен ное наследование. Действительно, наследство - это вещь или совокупность вещей, на которые наследники имеют вещное право, независимо от того, будет ли последнее приобретено ipso facto"* со смертью собственника или же открывается только вследствие судебного акта, как это случается с непрямыми наследниками и с участника ми завещания на определенную часть имущества. Во всех этих случаях юридическое отношение прямо установлено не между личностью и личностью, по между личностью и вещью. То же самое с дарением по завещанию, пред ставляющим только распоряжение вещным правом собст венника на его имущество или, по крайней мере, на ту часть его, которая находится в свободном распоряжении.
Но существуют отношения между личностями, кото рые, хотя и не носят вещного характера, тем не менее так же отрицательны, как предыдущие, и выражают со лидарность того же рода.

Во-первых, это те, которые порождает пользование собственно вещными правами. Функционирование по следних неизбежно ставит иногда лицом к лицу их обла дателей. Например, когда одна вещь присоединяется к другой, то собственник той, которая считается главной, становится тотчас же собственником другой; только "он должен заплатить другому стоимость вещи, которая была присоединена" (ст. 566). Это обязательство, очевидно. личное. Точно так же каждый собственник общей стены, который хочет сделать ее выше, обязан уплатить совла дельцу вознаграждение (ст. 658). Участник в завещании,

115

наследующий определенную часть имущества, обязан об ратиться к наследнику всего имущества, чтобы добиться выдачи завещанной вещи, хотя он имеет право на нее сразу после смерти завещателя (ст. ion). Но солидар ность, выражаемая этими отношениями, не отличается от той, о которой мы сейчас говорили; действительно, они устанавливаются только для того, чтобы возместить или предупредить нарушение. Если бы обладатель каждого ilemhoro права мог постоянно пользоваться им, не пере ходя никогда границы его, то, поскольку каждое право оставалось бы в своих границах, не было бы места для юридического отношения. Но на деле права эти беспре станно так перепутываются, что нельзя пользоваться одйим каким-нибудь, не наступая на другие, ограничиваю щие его. То вещь, на которую я имею право, находится в чужих руках: это случается для завещанного имения. То я не могу пользоваться своим правом, не вредя праву другого; так бывает с некоторыми сервитутами. Значит, необходимы отношения, чтобы возместить ущерб, если он нанесен, или чтобы воспрепятствовать ему; но они не имеют ничего положительного. Они не заставляют со трудничать лиц, которых соединяют; они не влекут за собой никакой кооперации; они просто восстанавливают или поддерживают в новых условиях эту отрицательную солидарность, функционирование которой нарушили обстоятельства. Они не только не объединяют, но стре мятся только к тому, чтобы лучше отделить то, что соеди нилось силою обстоятельств, чтобы восстановить грани цы, которые были нарушены, и поместить каждого в его собственные границы. Они настолько тождественны от ношениям вещи с личностью, что составители Кодекса не уделили им особого места, но рассматривали их вме сте с вещными правами.
Наконец, обязанности, вытекающие ни преступления п неумышленного правонарушения, имеют точно тот же характер ''. Действительно, они принуждают всякого воз местить ущерб, который он причинил своим преступле нием законным интересам другого. Они, стало быть, носят личный характер. Но солидарность, которой они служат, очевидно, совершенно отрицательна, так как они состоят не в том, чтобы помогать, а в том, чтоб не вредить. Связь, за нарушение которой они определяют санкции, сугубо
'' Ст. 1382-1386 Грая*данского кодекса. Сюда можно было бы присоединить статьи о повторении недозволенного.
W
внешняя. Вся разница между этими отношениями и пре дыдущими состоит в там, что в одаом случае нарушение происходит от преступаения, а в другом - от обстоя тельств, определяемых и предвидимых законом. Но нару шенный порядок тот же самый; он происходит не от со трудничества, но только от воздержания. Кроме того, права, нарушение которых порождает эти обязанности, сами по себе вещны, ибо я собственник своего тела, здо ровья, чести, репутации, точно так же как и подчиненных мне материальных вещей *.
Резюмируя, можно сказать, что правила, касающиеся вещных прав и личных отношений, устанавливающихся по их поводу, образуют определенную систему, имею щую функцией не связывать между собой различные части общества, но, наоборот, разделять их, четко обо значать разделяющие их границы, Они, стало быть, nr соответствуют какой-нибудь положительной социальной связи; даже выражение "отрицательная солидарность", которым мы воспользовались, не вполне точно. Это не настоящая солидарность, имеющая собственное сущест вование и особую природу, но, скорее, отрицательная сторона всякого вида солидарности. Первое условие связ ности какого-нибудь целого состоит в том, чтобы состав ляющие его части не сталкивались в рассогдасованных движениях. Но это внешнее согласие не создает его свя зи; наоборот, оно ее предполагает. Отрицательная соли дарность возможна только там, где сущестчу,'т другая, положительной природы, по отношению I; которой она составляет следствие и вместе с тем условие.

Действительно, права индивидов на самих себя и на вещи могут быть определены только благодаря компро миссам и взаимным уступкам; все, что предоставляется одним, необходимо оставляется другими. Утнерждали иногда, что можно было бы вывести порма.ч1.11е*1 объем развития индивида или из понятия человеческо* .чпчности (Кант), или из понятия ипдпвндуа*чьного организма (Спенсер). Это возможно, хотя точности, этих рассуж дений весьма спорна. Во всяком случае, верно то, что в исторической действительности моральный порядок был основан не на этих отвлеченных соображениях. Для того
'' Участник договора, не исполнивший своих обязательств. тоже должен вознаградить другую сторону. Но в этом случае воз мещение убытков служит санкцией положительной связи. Наруши тель договора платит не за то, что он нанес вред, по за то, чти In' исполнил обещанного.
и?
чтобы человек признал права другого не только в логи ке, но и в практике жизни, нужно было, чтобы он согла сился ограничить свои права, и следовательно, это взаим ное ограничение могло быть сделано только в духе взаи мопонимания и согласия. Но если предположить мнод*ество индивидов без предварительных связей между ними, то что подвигает их на эти взаимные жертвы? Потребность жить в мире? Но мир сам по себе вещь не более желательная, чем война. Последняя имеет свои прелести и преимущества. Разве не было народов, разве не находятся во все времена индивиды, у которых она является страстью? Инстинкты, которым она отвечает, не слабее тех, которые удовлетворяются миром. Несом ненно, усталость может на время положить конец враж де, но это простое перемирие не может быть продолжи тельнее временной усталости, вызывающей его. То же самое - и с большим основанием - применимо к развяз кам, вызванным одним триумфом силы; они так же вре менны и непрочны, как и договоры, которыми оканчи ваются войны. Люди нуждаются в мире лишь постоль ку, поскольку они уже соединены какой-нибудь общест венной связью* В этом случае действительно чувства. влекущие их друг к другу, вполне естественно умеряют порывы эгоизма, а с другой стороны, окружающее их общество, которое в состоянии жить только при условии, что каждую минуту его не сотрясают конфликты, давит на индивидов всей своей тяжестью, чтобы заставить их сделать необходимые уступки. Правда, мы видим иног да, как независимые общества вступают в соглашение для определения объема своих относительных прав на вещи, т. е. на территории. Но именно крайняя неустой чивость этих отношений - лучшее доказательство того, что отрицательной солидарности не может быть достаточ но для нее самой. Если теперь среди культурных наро дов она, по-видимому, имеет более силы, если часть международного права, регулирующая то, что можно было бы назвать вещными правами европейских обществ, имеет, вероятно, больше авторитета, чем прежде, то потому, что различные нации Европы также гораздо бо лее зависимы друг от друга, потому что в определевных отношениях все они составляют часть одного и того же общества, еще не сплоченного, правда, но все более и более осознающего себя. То, что называют европейским равновесием,- начало организации этого общества. Принято тщательно отличать справедливость от мило118
сердил, т. е. простое уважение чужих прав от любого поступка, превосходящего эту чисто отрицательную доб родетель. В этих двух видах поведевия видят как бы два независимых слоя нравственности: справедливость сама по себе образует основные ее слои, милосердие - ее венец. Различение это столь радикально, что, согласно утверждению приверженцев известной системы нравст венности, только справедливость необходима для хороше го функционирования социальной жизни; самоотвержен ность же лишь частная добродетель, следовать которой хорошо для частного лица, но без которой общество мо жет отлично обойтись. Многие даже не без беспокойства смотрят ва ее вмешательство в общественвую жизнь. Из предыдущего видно, насколько плохо эта концепция со гласуется с фактами. В действительности, для того что бы люди признали и гарантировали взаимно спои права, необходимо сначала, чтобы они любили друг друга, что бы они почему-нибудь были связаны друг с другом и с одним и тем же обществом, часть которого они составля ют. Справедливость полна милосердия, или, употребляя наши выражения, отрицательная солидарность - только эманация другой, положительной, это отражение в сфе ре вещных прав социальных чувств, проистекающих из другого источника. Она, стало быть, не имеет ничего спе цифического, но есть необходимый спутник всякого вида солидарности. Она обязательно встречается повсюду, где люди живут общей жизнью, независимо от того, вызва на ли последняя разделением труда или же влечением подобного к подобному.

Если из реститутивного права изъять те правила, о ко торых только что шла речь, то остаток образует пе менее определенную систему, охватывающую права семейное, договорное, коммерческое, процессуальное, адмивистративное и конституционное. Регулируемые ими отношения совсем другой природы, чем предыдущие. Они выражают положительное сотрудничество, кооперацию, происходя щую главным образом от разделения труда.
Вопросы, решаемые семейным правом, могут быть све дены к двум следующим типам:
1) Кто исполняет различные семейные функции? Кто муж, кто отец, кто законный ребенок, кто опекун и т. д.?

119

2) Какой нормальный тип этих функций и их отно шений?
На первый из этих вопросов отвечают правила, опре деляющие качества н условия, требуемые для заключе ния брака, необходимые формальности для того, чтобы брак был действительным, условия законного, естествен ного, приемного родства, способ избрания опекуна П т. д.
Второй вопрос решают статьи об относи те.чьных пра вах и обязанностях супругов, об их отношениях в случае развода, о недействительности брака, о прекращении со?кительств а и разделе имущества, об отцовской власти, о последствиях усыновления, об управлении опекуна и ого отношениях с опекаемым, о роли семейного совета относительно первого и второго, о роли родителей в слу чае лишения прав и опеки.
Таким образом, эта часть гражданского права имеет своим объектом определение способа, которым распреде ляются различные семейные функции, и то, чем они должны быть в своих взаимоотношениях. Это значит, что она выражает ту особую солидарность, которая соединя ет между собой членов семьи вследствие разделения се мейного труда. Правда, обыкновенно семью не рассмат ривают с этой точки зрения, чаще всего думают, что связь ее создается исключительно общностью чувств и верований. Действительно, между членами семейной группы существует столько общего, что специальный ха рактер задач, выпадающих на долю каждого из них, лег ко ускользает от пас. Это и заставило О. Копта сказать, что семейный союз исключает "всякую мысль о прямой и непрерывной кооперации для достижения какой-нибудь цели" *. Но юридическая организация семьи, о сущест венных чертах которой мы вкратце напомнили, доказы вает реальность этих функциональных различий и их важное значение. История семьи с самого начала - толь ко непрерывный процесс диссоциации, в ходе которого эти различные функции, сперва нераздельные и смешан ные между собой, мало-помалу разделились, установи лись порознь, распределились между различными родст венниками в соответствии с их полом, возрастом, отноше ниями зависимости, так что каждый из них стал особым чиновником семейного сообщества ' Это разделение се' Соте Де philosophie positive. IV. р. 41й. ' см. подробнее гл. VII наст. кн.
IW
мейного труда - явление не только не побочное и второ степенное, но, наоборот, господствующее во всем разви тии семьи.
Связь между разделением труда и договорным правом не менее очевидна.
Действительно, договор есть по преимуществу юриди ческое выражение кооперации. Есть, правда, так назы ваемые договоры благотворительности, где связывается только одна из сторон. Если я даю другому какую-ни будь вещь без всяких условий, если я безвозмездно беру на себя вексель или вклад, то из этого для меня вытека ют точные и определенные обязательства. Однако тут нет собственно сотрудничества между договаривающимися сторонами, так как обязанности возлагаются только на одпу сторону. Wo кооперация не отсутствует и в этом явлении, только она носит добровольный и односторонний характер. Что такое, например, дарение, как не обмен без взаимных обязательств? Значит, эти виды договоров суть просто разновидности настоящих кооперативных до говоров.

Впрочем, они очень редки, ибо акты благотворитель ности только в исключительных случаях подвергаются правовой регламентации. Что касается других договоров, коих громадное большинство, то обязательства, которые они порождают, соотносятся или со взаимными обяза тельствами, или с уже выполненными поставками. Обя зательство одной стороны возникает или из обязательст ва другой, или из уже оказанной этой последней услу ги ' Но такая взаимность возможна только там, где есть кооперация, а последняя, в свою очередь, предпола гает разделение труда. Кооперировать в действитель ности значит делить между собой общее занятие. Если последнее разделено на занятия качественно подобные. хотя и необходимые друг для друга, то мы имеем разде ление труда первой степени, или простое. Если они разной природы, то мы имеем сложное разделение труда или собственно специализацию.
Именно последнюю форму кооперации и выражает чаще всего договор. Единственный контракт, имеющий другое значение,- это договор товарищества и, может быть, также брачный договор, поскольку он определяет относительный вклад супругов в хозяйственные расходы. Кроме того, для этого надо еще, чтобы договор товари* Например, в случае ссуды под проценты.

121

щества поставил всех сотоварищей на одинаковый уровень, чтобы их капиталы были одинаковы, чтобы функции их были те же, а именно такой случай никогда не встре чается в матримониальных отношениях вследствие раз деления супружеского труда. С этими редкими видами следует сравнить множество договоров, имеющих целью приспособить друг к другу специальные и различные функции: договоры между покупателем и продавцом. договоры обмена, договоры между предпринимателями и рабочими, между нанимателем и отдающим внаем, между ссужающими и занимающими, между хранителем и отдаю щим на храпение, между хозяином гостиницы и путеше ственником, между доверителем и поверенным, между кредитором и поручителем должника и т. д. Вообще до говор - символ обмена; поэтому Спенсер мог не без ос нования квалифицировать как физиологический договор обмен веществ, постоянно происходящий между различ ными органами живого тела " Но очевидно, что обмен всегда предполагает какое-нибудь более или менее раз витое разделение труда. Правда, приведенные нами дого воры имеют еще несколько общий характер. Но не сле дует забывать, что право обнаруживает только общие контуры, крупные черты социальных отношений, те именно, которые одинаково присутствуют в различных сферах коллективной жизни. Поэтому каждый из ука занных типов договора предполагает множество других, более частных, общей печатью которых он является и которые он регламентирует разом, но в которых отноше ния устанавливаются между более специальными функ циями. Итак, несмотря на относительную простоту, этой схемы достаточно, чтобы продемонстрировать необычай ную сложность резюмируемых ею фактов.
Эта специализация функций еще яснее видна в Тор говом кодексе, регламентирующем договоры, касающиеся торговли: договоры между доверителем и комиссионером, между экспедитором и извозчиком, между предъявителем векселя и векселедателем, между собственником кораб ля, капитаном и экипажем, между отдающим внаем ко рабль и нанимающим его фрахтовщиком, между страхо вателем и застрахованным. Но и здесь еще есть большое расхождение между относительной общностью юридиче ских предписаний и разнообразием частных функций, отношения которых они регулируют, как это доказывает важное место, отводимое в торговом праве обычаю. '" Bases de la morale *volutionniste, p. 124.

122

Когда Торговый кодекс не регламентирует собственно договоров, он определяет то, чем должны быть некоторые специальные функции (например, функции биржевого или страхового маклера, капитана, судебного исполните ля в случае банкротства), необходимые для обеспечения солидарности всех частей торгового аппарата.
Процессуальное право - и уголовное, и гражданское, и торговое - играет ту же роль в судебном аппарате. Санкции различных юридических правил могут быть при менены только благодаря сотрудничеству некоторых функций: функций судей, защитников, стряпчих, при сяжных, истцов, ответчиков и т. д. Процессуальное пра во устанавливает способы их деятельности и взаимоотно шений. Оно говорит, чем они должны быть и какова доля каждой в существовании органа в целом.
Нам кажется, что в обоснованной классификации юри дических правил процессуальное право должно рассмат риваться как ра-зновидность административного: непонят но, какое существенное различие отделяет администрацию правосудия от остальной администрации. Во всяком случае, собственно административное право регламен тирует не выделенные четко функции, называемые административными " точно так же как процессуаль ное делает это для судебных функций. Оно определяет их нормальный тип и их отношения как между собой, так и с диффузными функциями общества. Надо было бы толь ко вычесть из него некоторое число правил, обычно по мещаемых под этой рубрикой, хотя и не уголовного ха рактера " Наконец, конституционное право осуществля ет то же самое в отношении правительственных функций.
Соединение в одном классе административно-полити ческого права и того, что обыкновенно называют част ным правом, может вызвать удивление. Но прежде всего это сближение обязательно, если брать за основание классификации природу санкций, и нам кажется, что в научном отношении нельзя брать другого основания. Кроме того, для полного отделения этих двух видов пра ва надо еще предположить, что существует какое-то на стоящее частное право, а мы думаем, что всякое право
" Мы сохраняем оОщепринятое выражение, но оно нуждается в определении, а мы не в состоянии этого сделать. В общем нам представляется, что это функции, находящиеся под непосредст венным действием правительственных центров. Но было бы необхо димо указать много различима.
" А также те, которые касаются вещных прав нравственных субъектов административного порядка, ибо определяемые ими от ношения отрицательны.

123

публично потому, что всякое право социально. Вся функ ции общества являются социальными, так же как все функции организма - органическими. И экономические функции, подобно другим, имеют тот же характер. Впро чем, даже среди самых диффузных из них нет таких, ко торые бы более или менее не были подчинены воздейст вию правительственного аппарата. Итак, с этой точки зре ния между ними существуют различия только в степени.
Резюмируя, можно сказать, что отношения, регули руемые кооперативным правом с реститутивными санк циями, и солидарность, выражаемая ими, возникают из разделения общественного труда. Можно, кроме того, доказать, что hoofime кооперативные отномопгя не до пускают других санкций. Действительно, специальные задачи по саман своей природе ускользают от воздейст вия коллективного сознания. Ибо, для того чтобы явле ние было объектом общих чувств, оно прежде всего должно быть общим, т. е. присутствовать во всех созна ниях, так чтобы все могли его представить себе с одной и той же точки зрения. Несомненно, пока функции имеют некоторую общность, все могут связывать с ними какоенибудь чувство. Но чем больше они специализируются, тем уже круг лиц, имеющих представление о каждой из них, тем более, следовательно, выходят они за пределы общего сознания. Определяющие их правила не могут, стало быть, иметь той высшей силы, того трансцендент ного авторитета, который, когда он оскорблен, требует искупления. Конечно, их авторитет, как и авторитет уго ловных правил, исходит также от мнения, но от мнения, локализованного в ограниченных сферах общества.

Это не все: даже в специальных круга*, в которых они применяются и где, следовательно, они присутствуют в сознаниях, они не соответствуют особенно энергичным чувствам и чаще всего даже никакому виду эмоциональ ного состояния. Поскольку они определяют способ со трудничества разных функций в различных комбинациях обстоятельств, то объекты, к которым они относятся, не всегда присутствуют в сознаниях. Не всегда приходится быть опекуном, попечителем ''' или пользоваться права ми кредитора, покупателя и т. д., или - особенно - поль зоваться ими при таких-то и таких-то условиях. Но со стояния сознания сильны только в той мере, в какой они постоянны. Нарушение этих прав не задевает за живое
" Вот почему право, регулирующее отношения семейных функ ций, не уголовное, хотя кти функции достаточно общие.
Ш
йй души всего общества, ни даже - по кранной мере ц целом - души этих специальных групп, а следовательно. оно может вызвать только весьма умеренную реакцию. Требуется только, чтобы функции сотрудничали регу лярно; если же эта регулярность нарушена, достаточно ее восстановить. Это не значит, конечно, что разнитие разделения труда не может отозваться на уголовном праве. Существуют, как мы уже знаем, административ ные и правительственные функции, некоторые отношения которых регулируются репрессивным правом по причине особого характера, которым отмечены орган *оллектинпого сознания и все, что к нему относится. fi других случаях узы солидарности, связываютцпс определенные специальные функции, могут быть такими, что их нару шение вызывает достаточно общие следствия, чтобы вы звать уголовное воздействие. Но по выясненной нами причине эти следствия исключительны.
В конечном счете это право играет в обществе роль, аналогичную роли нервной системы в организме. Дейст вительно, последняя имеет задачей регулировать различ ные функции тела таким образом, чтобы они гармонично сотрудничали; она выражает состояние концентрации, до которого дошел организм вследствие разделения фи зиологического труда. Поэтому на различных ступенях животной лестницы можно измерять степень отои кон центрации по развитию нервной системы. Стало быть, можно таким же образом измерять степень концентра ции, до которой дошло общество вследствие разделения общественного труда, по развитию кооперативного права с реститутивными санкциями. Можно заранее видеть, какую помощь окажет нам этот критерий.
Поскольку отрицательная солидарность не производит сама по себе никакой интеграции и, кроме того, в ней нет ничего специфического, то мы рассмотрим только два вида положительной солидарности, различающиеся сле дующими признаками.
'I) Первая связывает индивида с обществом прямо, без всякого посредника. Во второй он зависит от общест ва потому, что зависит от составляющих его частей.
2) Общество в обоих случаях не рассматривается с одной и той же точки зрения. В первом то, что называ ют обществом, есть более или менее организованная со вокупность верований и чувств, общих для всех членов

125

грудны: это коллективный тип. Наоборот, общество, с Ко торым мы солидарны во втором случае, есть система раз личных социальных функций, соединенных определен ными отношениями. Эти два общества, впрочем, состав ляют одно. Это две стороны одной и той же реальности, которые тем не менее необходимо различать.

3) Из этого второго различия вытекает еще одно, ко торое послужит нам для характеристики и обозначения двух видов солидарности.
Первая может быть сильна только в той мере, в ка кой идеи и стремления, общие для всех членов группы, превосходят в числе и интенсивности те, которые при надлежат лично каждому из них. Она тем энергичнее, чем значительнее этот избыток. Но нашу личность со ставляет то, что в нас есть собственного и характерно го, что отличает нас от других. Значит, эта солидарность козрастает в обратном отношении к индивидуальности. и ка?кдом из пас, сказали мы, есть два сознания: одно, общее нам со всей нашей группой, которое, следователь но, представляет собой не нас самих, а общество, живу щее и действующее в нас; другое, наоборот, представляет собой то, что в нас есть личного и отличного, что делает из нас индивида " (солидарность, вытекающая из сходств, достигает своего максимума тогда, когда коллек тивное сознание точно покрывает все паше сознание и совпадает с ним во всех точках; по в этот момент наша индивидуальность равна нулю. Она может возникнуть только тогда, когда группа занимает в нас менлше места. Здесь имеются две противоположвые силы, цевтростремительн ая и центробежная, которые не могут возрастать в одно и то же время. Мы не можем развиваться одновре менно в двух столь противоположных направлениях. Если мы имеем сильную склонность поступать и мыс лить самостоятельно, то мы не можем быть особенно склонны к тому, чтобы поступать и мыслить как дру гие. Если идеал состоит в том, чтобы создать себе собст венную, индивидуальную физиономию, то он не может состоять в том, чтобы походить на всякого. Кроме того, в момент, когда эта солидарность оказывает свое дейст вие, наша личность, можно сказать, исчезает, ибо мы более не мы, но коллективное существо.
Социальные молекулы, которые были бы связаны только таким образом, могли бы, стало быть, двигаться
'* Тем не менее эти два сознания не представляют собой со вершенно особые зоны, но всесторонне проникают друг в друга.

126

согласованно только в той мере, в каков они не име ли бы собственных движений, как это происходит с мо лекулами неорганических тел. Вот почему мы предлагаем назвать этот вид солидарности механическим. Слово это не означает, что она производится искусственно и какими-то механическими средствами. Мы называем ее так только по аналогии со сцеплением, соединяющим между собой частицы мертвых тел, в противоположность тому, которое дает единство живым телам. Окончательно оправдывает это название то, что связь, соединяющая таким образом индивида с обществом, вполне аналогична той, которая связывает вещь с личностью. Индивидуаль ное сознание, рассматриваемое с этой точки зрения, пол ностью подчинено коллективному типу и следует всем его движениям, так же как предмету обладания передаются все навязываемые ему движения собственника. В общест ве, где эта солидарность очень развита, индивид, как мы это увидим дальше, не принадлежит себе; это буквально вещь, которою распоряжается общество. Поэтому в та ких социальных типах личные права еще неотличимы от вещных.
Совсем иначе обстоит дело с солидарностью, произво димой разделением труда. В то время как первая тре бует, чтобы индивиды походили друг на друга, последняя предполагает, что они друг от друга отличаются. Первая возможна лишь постольку, поскольку индивидуальная личность поглощена коллективной; вторая возможна только при условии, если всякий имеет свою собственную сферу действия, а следовательно, и личность. Итак, нуж но, чтобы коллективное сознание оставило открытой часть индивидуального сознания, для того чтобы в пей установились те специальные функции, которые оно не может регламентировать. И чем обширнее эта область, тем сильнее связь, вытекающая из этой солидарности. Действительно, с одной стороны, каждый тем тесное за висит от общества, чем более разделен труд, а с другой - деятельность каждого тем личностное, чем она более спе циализирована. Несомненно, как бы ограничена она ни была, она никогда не бывает совершенно оригинальной. Даже в своих профессиональных занятиях мы сообра зуемся с обычаями, навыками, которые у нас общие со всей нашей корпорацией. Но в этом случае испытывае мый нами гнет менее тяжек, чем когда все общество да вит на нас; он оставляет гораздо больше места свободно му проявлению нашей инициативы. Здесь, стало быть,

т
индивидуальность целого возрастает вместе с индивиду альностью частей; общество становится способнее дви гаться согласованно, в то время как каждый из его эле ментов производит больше собственных движений. Эта солидарность походит на ту, которая наблюдается у выс ших животных. Каждый орган в самом деле обладает тут автономией, своей особой физиономией, и однако, единство организма тем больше, чем отчетливее эта ин дивидуализация частей. На основании этой аналогии мы предлагаем назвать органической солидарность, вызывае мую разделением труда.
Эта и предыдущая главы дают нам одновременно средство вычислить долю, выпадающую каждой из этих социальных связей в общем результате, производимом ими в сотрудничестве, хотя и разными путями. Мы знаем в самом деле, в каких внешних формах символизируются оба эти вида солидарности, т. е. каков свод юридических правил, соответствующий каждой из них. Следователь но, чтобы узнать их относительное значение в данном социальном типе, достаточно сравнить относительный объем выражающих их двух видов права, поскольку пра во всегда изменяется так же, как и регулируемые им социальные отношения "
"' Для точности мы даем в нижеследующей таблице класси фикацию юридических правил, в неявном виде содержащуюся в этой и предыдущей главах. Г. Правила с репрессивной организованной санкцией
(их классификацию можно найти в следующей главе). 11. Правила с реститутивными санкциями, определяющие
(Право собственности в его разини (формах (движимое, недвижимое
ga 1 *Различные разновидности права ge-s* ) 1 собственности (сервитуты, пользо*"S. \ *ванне и т.д.) g,*S 1 *Определяемые нормальным поль'*S* 1 Личностеймежду собой {"""" *"*"*"" * (Определяемые нарушением Беш
еных прав семейными функциями
*с 1 Между экономически- *Договорные отношения вообще Sg 1 МЧДЧфФУЗНымифунк- *Специальные договоры 5'' 1 ч'"""' *жду собой"
g- I * ' *Между собой
j * jC правительственными функциями **% \ ф******T*"*'* **Диффузными фУЯЧЦИЯМиобщест5..?"' I '" "* tBa -
) *Между собой g* 1 Правительственных jC административными функциями о* j функций 'jc дддитдщдди,,,, диффуддыд,,,
*функциями

Глава IV

ДРУГОЕ ДОКАЗАТЕЛЬСТВО ПРЕДЫДУЩЕГО
Вследствие важности предыдущих результатов надлежит подтвердить их еще раз, прежде чем двигаться далее. Эта новая проверка тем более полезна, что она предоставит нам случай установить закон, который послужит не толь ко их обоснованию, но и освещению дальнейшего.
Если два выделенных нами вида солидарности дейст вительно имеют отмеченное юридическое выражение, то преобладание репрессивного права над кооперативным должно быть тем значительнее, чем более выражен кол лективный тип и чем рудиментарнее разделение труда. Наоборот, по мере того как развиваются индивидуаль ные типы и специализируются занятия, пропорция меж ду объемами этих двух видов права должна изменяться в обратную сторону. Реальность же этого отношения может быть доказана экспериментально.

Чем примитивнее общества, тем более сходства между составляющими их индивидами. Уже Гиппократ в своем сочинении "Ос аеге et locisft сказал, что скифы имеют этнический тип и вовсе не имеют личных. Гумбольдт за мечает в своей "Neuspanien" *, что у варварских народов можно скорее найти черты, свойственные орде, чем ин дивидуальной физиономии, и факт этот был подтвержден множеством наблюдателей: "Римляне находили между древними германцами очень большое сходство; подобно этому и так называемые дикари произнодят то я;е впе чатление на цивилизованного европейца, no правде ска зать, недостаток упражнения может часто быть главной причиной, вызывающей у путешественника такое суж дение". Однако эта неопытность вряд ли имела бы это следствие, если бы различия, к которым цивилизованный человек привык в своей Родион среде, денствительпо не были важнее тех, которые он встречает у более перво бытных народов. Хорошо известно часто цитируемое за мечание Уллоа: "Кто видел одного туземца Америки, видел их всех" ' Наоборот, у цивилизованных народов два индивида различаются один от другого с первого взгляда и без всякого предварительного ознакомления.
*6. ' Waltz. Allthropologie Лег Natarvelker, I, S. 75-76.
5 9. Дюретейм Jgg
Д-ру Лебону удалось установить объективным обра зом эту возрастающую по мере приближения к перво бытному состоянию однородность. Он сравкил черепа, принадлежащие различным расам и обществам, и нашел, что "различия в объеме черепа, существующие между индивидами одной и той же расы... тем больше, чем высшее место занимает раса на лестнице цивилизации. После того как я сгруппировал объемы черепов каждой расы в последовательные ряды, имея в виду установить сравнения только среди достаточно многочисленных ря дов так, чтобы их границы были связаны постепенным образом, я увидел,- говорит он,- что различие объема между самыми большими взрослыми мужскими черепами и самыми малыми равно в круглых цифрах 200 см* у гориллы, 280 у париев Индии, 310 у австралийцев, 350 у древних египтян, 470 у парижан XII в., 600 у со временных парижан, 700 у немцев" ' Есть даже народы, где это различие равно нулю. "Андаманцы и тола все похожи. Почти то же можно сказать о гренландцах. Пять патагонских черепов, которые находятся в лаборатории Брака, почти тождественны" *.
Не вызывает сомнений, что эти органические сходст ва соответствуют психическим. "Можно быть уверен ным,- говорит Вайц,- что сильное физическое сходство дикарей происходит главным образом от отсутствия ка кой-либо значительной психической индивидуальности, от низкого состояния интеллектуальной культуры вооб ще... Однородность характеров (Gemlithseigenschaften) внутри какого-нибудь негрского племени бесспорна. В верхнем Египте торговцы рабами осведомляются с точ ностью о месте происхождения раба, а не о его индиви дуальном характере, ибо долгий опыт научил их, что раз личия между индивидами одного и того же племени не значительны в сравнении с родовыми. Так, нубийцы и племя галла считаются очень верными, северные абис синцы - вероломными и изменниками, большинство дру гих - хорошими домашними рабами, но которые мало пригодны для физического труда; абиссинцы из Фертит а - необщительными и мстительными" ' Поэтому ориги нальность там не только мала, она вообще не имеет ме ста. Все признают и исповедуют, не рассуждая, одну и ту же религию; секты и расколы там неизвестны: они не
' L'Homme et leg soci*a, 11, р. 193. * Topinara. Anthropologie, p. 393. "Op.cit.l,S.77.-Cp.:ll)id.,p.446. .-.

ISO
были бы терпимы. А на этой ступени религия обнимает все, дростирается ва все. Она охватывает в состоянии расплывчатой смеси помимо собственно религиозных ве рований нравственность, право, принципы политической организации и даже науку или, по крайней мере, то, что заменяет ее. Она регламентирует даже детали частной жизни. Следовательно, сказать, что религиозные созна ния тогда тождественны - а тождество это абсолютно - значит сказать вместе с тем, что кроме ощущений, отно сящихся к организму и его состояниям, все индивидуаль ные сознания состоят почти из одних и тех же элементов. 11 тому же сами чувственные впечатления не должны со ставлять большого разнообразия по причине физических сходств, представляемых индивидами.
Однако еще довольно распространено мнение, что ци вилизация, наоборот, имеет следствием увеличение со циальных сходств. "По мере того как расширяются че ловеческие агломерации,- говорит Тард,- отчетливее становится распространение идей в аравильной геометри ческой прогрессии" ' По Хэйлу *Hale) *, ошибочно при писывать первобытным народам однообразие характера, и в доказательство этого он указывает тот факт, что жел тая и черная расы Тихого океана, живущие бок о бок, отличаются одна от другой сильнее, чем два каких-ни будь европейских народа. Кроме того, разве отличия, от деляющие француза от англичанина или немца, не мень ше теперь, чем прежде? Почти во всех европейских обществах право, мораль, нравы, даже основные полити ческие институты примерно одинаковы. Точно так же указывают, что внутри одной и той же страны теперь уже не находят таких контрастов, как некогда. Социальная жизнь не меняется совсем иди же меняется совсем слабо от провинции к провинции; в единых странах, таких, как Франция, она почти одна и та же во всех областях, и это нивелирование достигает своего максимума в куль турных классах '
Но эти факты никак не опровергают нашего утвержде ния. Бесспорно, что различные общества стремятся все
* Lois de rimitation, р. 19.
* Ethnography and philology of the Uait. States. Philadelphia, 1846, p. 13.
' Это заставило Тарда сказать: "Путешественник, проезжаю щий несколько европейских стран, наблюдает более несходств между людьми из народа, оставшинися верныни своим древвин обычаям, чем между лицами высших классов" (CriminalM сошрагве, р. 59).
131 5*
к большему сходству, но не так обстоит дело с состай- лягощими каждое из них индивидами. Между французом и англичанином вообще теперь расстояние меньше, чем некогда, но это не мешает теперешним французам раз личаться между собой больше, чем прежним. Верно и то, что каждая провинция теряет свою отличительную физио номию; но это не мешает каждому индивиду все более и более принимать такую, которая принадлежит лично ему. Нормандец менее отличается от гасконца, этот последний от лотарингца или провансальца: и те и другие имеют черты, общие всем французам. Но разнообразие, пред ставляемое последними, вместе взятыми, тем не менее увеличилось. Если несколько существовавших прежде провинциальных типов смешиваются между собой и ис чезают, то вместо этого появляется огромное разнообра зие индивидуальных типов. Нет более стольких различий, сколько есть крупных областей; но есть зато почти столь ко, сколько есть индивидов. Наоборот, там, где каждая провинция имеет свое особое лицо, того же нельзя сказать об отдельных индивидах. Провинции могут быть весьма разнородными по отношению друг к другу и в то же время состоять только из сходных элементов. Так же происходит и в политических обществах. Таким же обра зом простейшие животные так различаются друг от дру га, что их невозможно классифицировать по видам ; но каждое из них состоит из вполне однородной материи.

Это мнение основывается, стало быть, на смешении индивидуальных типов с коллективными, как провинци альными, так и национальными. Бесспорно, цивилизация склонна нивелировать последние; но ив этого ошибочно заключили, что она оказывает то же воздействие на пер вые и что однообразие становится всеобщим. Оба эти вида типов не только не изменяются в прямом отноше нии, но, как мы увидим, исчезновение одного вида есть необходимое условие появления другого " Но внутри одного и того же общества существует только незначи тельное число коллективных типов, ибо оно может вклю чать в себя только ограниченное число рас и областей, достаточно различных, чтобы производить такие несход ства. Индивиды же, напротив, способны разнообразить* См.: Perrier. Transfohnislue, р. 235. ч' см. ниже кн. 11, гл. 11, III. То, что там говорится, может служить одновременно объяснением и подтверждением устанав ливаемых здесь фактов.

132

ся до-бесконечности. Разнообразие, стадо быть, тем зна чительнее, чем более развиты индивидуальные типы..
Предыдущее полностью применимо и к профессио нальным типам. Есть основание полагать, что они теря ют свою прежнюю четкость, что пропасть, отделявшая когда-то профессии, и особенно некоторые из них, нахо дится на пути к исчезновению. Но верно и то, что внутри каждой из них различия увеличились. У каждого все бо лее вырабатывается свой способ мышления и деятельно сти, каждый меньше подвергается воздействию общест венного мнения корпорации. Кроме того, если от профес сии к профессии различпя менее резки, то они, но всяком случае, многочисленнее, ибо профессиональные типы сами по себе увеличились по мере усиления разделения труда. Если они различаются друг от друга только про стыми оттенками, то, во всяком случае, эти оттенки бо лее разнообразны. Разнообразие, стало быть, не умень шилось даже с этой точки зрения, хотя оно не проявля ется более в виде резких и сильных контрастов.
Значит, мы можем быть уверенными, что чем далее углубляться в историю, тем однородность становится больше; с другой стороны, чем ближе к наивысшим со циальным типам, тем более развито разделение труда. Рассмотрим теперь, как меняются на разных ступенях социальной лестницы обе выделенные нами формы права.
Насколько можно судить о состоянии права ц самых низ ких обществах, оно, по-видимому, целиком репрессивно. "Дикарь,-говорит Леббок,- нигде не свободен. Во всем мире повседневная жизнь дикаря регулируется массой сложных и часто очень неудобных обычаев (столь же повелительных, как и законы), нелепых запретов и при вилегий. Многочисленные весьма суровые правила (хотя они и не писаны) регулируют все поступки их жизни" " Известно действительно, с какой легкостью у первобыт ных народов некоторые формы поведения превращаются в традиционные обычаи, а с другой стороны, как велика у них сила традиции. Нравы предков окружены там та ким уважением, что отступать от них нельзя по? страхом наказания.
" f*ubbock. Les origines de la civilisation. P., F. Alcan, p. 440; Spencer. Sociologie. P., F. Alcan, p. 435.

133

йо такие наблюдения неизйеяадо лишены строгости, так как крайне трудно выявить столь неуловимые обы чаи. Для того чтобы выполнить наш опыт методически обоснованно, надо воспользоваться, насколько возможно, писаными правилами.
Четыре последних книги Пятикнижия - Исход, Ло вит, Числа, Второзаконие '- представляют собой наибо лее древний памятник этого рода, которым мы распола гаем " Среди этих i или 5 тысяч стихов лишь в срав нительно незначительном числе выражаются правила. которые, строго говоря, могут считаться. нерепрессивными. Они относятся к следующим объектам. Право собственности* Право выкупа.- Юбилеи.- Собст венность Левитов (Ловит, XXV, 14-25, 29-34 и XXVII, 1-34).

Семейное право'. Брак (Второзак., XXI, 11-14; XXIII, 5; XXV, 5-10; Левит, XXI, 7, 13, 14); Наследственное право (Числа, XXVII, 8-11 и XXVI, 8; Второзак., XXI, 15-17); Рабство туземцев и чужестранцев (Второз ак., XV, 12-17; Исход, XXI, 2-11; Ловит, XIX, 20; XXV, 39-44; XXXVI, 44-54). Ссуды и платежи: (Второзак., XV, 7-9; XXIII, 19-20;
XXIV, 6 и 10-13; XXV, 15). Деумышленные преступления: (Исход, XXI, 18-33 и
33-35; XXII, 6 и 10-17) Организация общественных функций'. Функции священ ников (Числа, X), левитов (Числа, III и IV); старей шин (Второзак., XXI, 19; XXII, 15; XXV, 7; XXI, 1; Ловит, IV, 15); судей (Исход, XVIII, 25; Второзак., 1, 15-17).
Значит, реститутивное право и особенно кооператив ное сводятся к весьма немногому. Это не все. Среди при веденных правил многие не так далеки от уголовного пра ва, как могло бы показаться ва первый взгляд, ибо все они отмечены религиозным характером. Все они оди наково исходят от общества; нарушить их - значит оскорбить его, а такие оскорбления - это грех, который должен быть искуплен. Книга не устанавливает никаких
" Нам незачем высказываться насчет действительной древно сти этого творения. Для нас достаточно, что оно относится к об ществу весьма невысокого типа. То же самое и с относительной древностью составляющих его частей, так как с интересующей пас точки зрения все они содержат одну и ту же особенность. Пон тону мы рассматриваем их целиком.
" Все эти стихи вместе (бев тех, которые касаются общест венных функций) насчитывают 135 стихов.

134

различий между повелениями; все они - божественные слова, которым невозможно безнаказанно не повиновать ся. "Если ты не постараешься исполнить всех слов, ко торые написаны в этой книге, страшась этого славного и грозного имени Вечного твоего Бога, Превечный поразит тебя и твое потомство" " Неисполнение - даже по ошиб ке - какого-нибудь предписания составляет грех и тре бует искупления " Угрозы подобного рода, уголовнопр авовой характер которых не вызывает сомнений, даже прямо санкционируют некоторые из тех норм, которые мы приписали реститутивному праву. После того как текст определил, что разведенная женщина не может быть вторично взята в жены ее мужем, если она разве дется после второго брака, он прибавляет: "Это есть мер зость перед Господом и не порочь земли, которую Гос подь. Бог твой, дает тебе в удел" " А вот стих, где устанавливается способ, каким должна быть выплачена заработная плата: "В тот же день, когда он работал, от дай плату его, чтоб он не возопил на тебя ко Господу и не было на тебе греха" " Компенсации за неумышлен ные преступления, по-видимому, также представлялись как настоящие искупления. В Ловите мы читаем: "Кто убьет какого-либо человека, тот предан будет смерти. Кто убьет скотину, тот должен заплатить за нее, живот ное за животное... перелом за перелом, око за око, зуб за зуб" " Возмещение причиненного убытка полностью уподобляется наказанию за убийство и рассматривается как применение закона возмездия.
Правда, есть некоторое число предписаний, санкция которых не указана специально; но мы уже знаем, что она, конечно, носит карательный характер. Особенности используемых выражений достаточно убедительно это доказывают. Кроме того, из традиции нам известно, что всякий нарушивший отрицательное предписание подвер гался телесному наказанию, когда закон не провозглаш а.ч формально кары '". Резюмируем: все еврейское пра во, насколько оно известно нам из Пятикнижия, в раз ной степени проникнуто преимущественно репрессивным

'* Второзак. XXVIII, 58-59; ср. Числа, XV, 30-31. " Левот. IV. " Второзак. XXIV. 4. " Второзак. XXV, 5. " Второзак. XXIV, 17, 18, 20.
" См.: Manek. Palestine, р. 216. Зельден (см.: Selden. De Synedrils. р. 889-903) пегечисляет, по Маймопиду, все предписания, оходящие в эту kateromflo.

135

характером. Он более заметен в одних местах, скрытнее в других, но чувствуется повсюду. Поскольку все содер жащиеся в этом праве предписания суть заповеди Божьи, помещенные, так сказать, под непосредственное поручи тельство Бога, то все они обязаны этому происхождению особым престижем, делающим их священными и святыми. Поэтому, когда они нарушены, общественное сознание не довольствуется простым возмещением, но требует искуп ления, которое мстит за него. Поскольку собственную природу уголовного права образует необычайный автори тет санкционируемых им правил и люди никогда не зна ли и не придумали авторитета более высокого, чем тот, который верующий приписывает своему Богу, то право, считающееся словом самого Бога, не может не быть в сущности своей репрессивным. Мы могли даже сказать, что всякое уголовное право более или менее религиозно, ибо душу его составляет чувство уважения к силе, выс шей, чем отдельный человек, к силе, в некотором роде трансцендентной, в каком бы символическом обличье она ни ощущалась сознаниями. А это ощущение лежит в ос нове всякой религиозности. Вот почему вообще репрес сия господствует над всем правом в низших обществах: религия там пронизывает всю правовую жизнь, так же, впрочем, как и всю социальную.
Поэтому религиозный характер права также очень явственно проступает в законах Many. Достаточно толь ко обратить внимание на важное место, которое они уде ляют уголовному правосудию в совокупности нацио нальных институтов. "Чтобы помогать королю в выполне нии его обязанностей,- говорит Ману,- Господь с самого начала произвел гения наказания, защитника всех существ, исполнителя справедливости, собственного своего сына, природа которого вполне оожествепна. Именно боязнь наказания позволяет всем движущимся и ведвижущимся созданиям наслаждаться тем, что им при надлежит, и она же мешает им уйти от своих обязанно стей. Наказание управляет человеческим родом, наказа ние его охраняет; наказание бодрствует, когда все спит; паказапие есть справедливость, говорят мудрецы. Все классы развратились бы, все преграды были бы опроки нуты, мир представлял бы хаос, если бы наказание не исполняло своей обязанности" "
" Законы Мину, VII, стихи 14-24.
не
Лакопы XII таблиц принадлежат оЛщсству уже Долее развитому " и более близкому к нам, чем еврейский на род. Доказательством служит то, что римское общество достигло типа города, только пережив и преодолев *от тип, на котором остановилось еврейское общество; дока зательство атому йудет приведено далее " Да и другие факты доказывают меньшее удаление от нас римского общества. Во-первых, в законах XII таблиц мы находим все главные зародыши нашего теперешнего права, н то время как между нашим и еврейским правом нет ничего общего'*. Далее, законы XII таблиц носят абсолютно светский характер. Если в древнейшем Риме законодате ли, вроде Кумы, считались вдохновляемыми божеством и если, следовательно, право и религия были тогда пол ностью смешаны между собой, то в эпоху составления XII таблиц эта связь, несомненно, прекратилась; этот юридический памятник с самого начала был представлен как дело рук человеческих, обращенное только к челове ческим отношениям. В них мы находим только несколько правил, касающихся религиозных церемоний, да н они, по-видимому, были туда допущены в качестве законов против роскоши. А более или менее полное расхождение юридического и религиозного элементов - одни из луч ших признаков, по которому можно узнать, разнято ли одно общество более или менее другого "

Поэтому уголовное право не занимает уже всего ме ста. Правила, санкционируемые наказаниями, и правила, имеющие только реститутивные санкции, на этот раз ос новательно отделены друг от друга. Реститутивное право выделилось из репрессивного, поглощавшего его перво" Говоря, что один социальный тип развитее другого, мы не хотим сказать, что различные социальные типы надстраиваются один над другим в виде восходящего линейнего ряда, более или менее высоко в зависимости от исторического момента. Наоборот, если бы можно было составить полную генеалогическую таблицу социальных типов, то она имела бы скорее форму ветвистого де рева, с единственным, правда, стволом, но с расходящимися вет вями. Но, несмотря на такое расположение, расстояние между дву мя типами измеримо; они более или менее высоки. Мы вправе сказать о типе, что он выше другого, особенно тогда, когда он на чал с формы последнего и превзошел ее. Это значит, что он при надлежит к более высокой ветви. " см. гл. VI, S 11.
" Договорное и завещательное право, опека, усыновление и т. д. Пятикнижию неведомы.
'" Ср.: Walter. Histoire de la procedure civile et du droit crinli1161 chez leg Regains. S I, 2; Volet. Die XII Tafein, I, S. 43.

137

начально; оно обладает теперь сваями собственными чер тами, своим собственным устройством, своей индивиду альностью. Оно существует как отдельный юридический вид, снабженный специальными органами, специальной процедурой. Тут появляется и само кооперативное пра во; в.Х11 таблицах мы находим семейное и договорное право.
Тем не менее, вяли уголовное право и потеряло свое первоначальное преобладание, доля его остается значи тельной. Из ИД фрагментов этих законов, которые .уда лось восстановить Фойгту, только 66 могут быть отнесе ны к реститутивному праву; W имеют резко выражен ный карательный характер " Следовательно, уголовное право представлено почти в половине этого кодекса в том виде, как он дошел до пас. И однако, то, что осталось от него, может дать нам лишь весьма неполное представ ление о значении репрессивного права в эпоху его созда ния. Именно части, посвященные этому праву, должны были скорее всего погибнуть. Сохранившимися фрагмен тами мы обязаны почти исключительно юристам класси ческой эпохи. Но они гораздо более интересовались во просами гражданского права, чем уголовного. Последнее мало пригодно для красивых споров, всегда бывших страстью юристов. Это общее равнодушие, объектом ко торого было древнее уголовное право Рима, должно было иметь следствием забвение значительной доли его. Кроме того, даже подлинный полный текст законов XII таблиц, не содержал его целиком. Он не говорил ни о религиоз ных, ни о семейных преступлениях, которые судились особыми учреждениями, ни о преступлениях против нравов. Надо также учитывать инертность, с которой кодифицируется уголовное право. Поскольку оно запе чатлено во всех сознаниях, то нет необходимости писать его, чтобы сделать его известным. По всем этим причи нам мы вправе предположить, что даже в Риме IV в. уголовное право представляло все еще ббльшую часть юридических правил.
Это преобладание еще достовернее и резче, если его сравнить не со всем реститутивным правом, а только с той его частью, которая соответствует органической со лидарности. Действительно, в этот момент уже достаточ но развилась только организация семейного права; про" В десяти (законы против роскоши) санкция не указана явно, но карательный характер их не подлежит сомнению.

138

цедура и неразнообразна* и несложна, чтобы быть стес нительной; договорное право только зарождается. "Нези ачительное число договоров, признаваемых древним правом,- говорит Фойгт,- представляет поразительней- ший контраст со множеством обязанностей, происходя щих от преступлений" " Что касается публичного права, то оно еще довольно просто; помимо того, оно в большей своей части носит карательный характер, так как сохранило признаки религиозности.

Начиная с этой эпохи репрессивное право постоянно теряло свое относительное значение. Если и допустить, что оно не регрессировало во многих случаях, если и предположить, что множество поступков, вначале считав шихся уголовными, не перестали с течением времени ка раться (а обратное этому мы видим в религиозных пре ступлениях), то во всяком случае оно не возросло замет ным образом; мы знаем, что начиная с эпохи XII таблиц главные криминологические типы римского права уста новились. Наоборот, договорное процессуальное, публич ное право получали все большее распространение. По мере продвижения вперед мы видим, как редкие и тощие формулы, касавшиеся этих вопросов в законах XII таблиц, развиваются и увеличиваются до тех пор, пока не становятся объемистыми системами классической эпохи. Семейное право тоже усложняется и дифференци руется по мере того, как к первоначальному гражданско му праву присоединяется преторское право.
История христианских обществ представляет нам дру гой пример того же явления. Уже Самнер Мэн высказал догадку, что, сравнивая между собой различные варвар ские законы, можно обнаружить, что объем уголовного права тем больше, чем они древнее " Факты подтверж дают эту догадку.
Салический закон принадлежит обществу, менее разпитому, чем Рим IV в. Если оно, подобно последнему, и прошло социальный тип, на котором остановился ев рейский народ, то все же не в такой мере от него освобо дилось. Следы его видны значительно явстнепнее; мы это ниже докажем. Поэтому уголовное право имело тут го раздо большее значение. Из 293 параграфов, которые со ставляют текст .салического закона, как он издан Вай- цем " только 25 (примерно 9%) не имеют репрессивното
*fain, 11, 8. 448. " Ancien droll, р. 347. Я Dag alto Hccht Де? aalischen Franken. *lei, 1846.
W
характера; это те, которые касаются устройства франк ской семьи " Договор еще не освободился от уголовного права, ибо отказ исполнить в назначенный день заключен ное обязательство влечет за собою штраф. Но салический закон содержит только часть уголовного права франков, так как он касается только преступлений и проступков, относительно которых дозволена мировая сделка. Но были, несомненно, и такие, которые не могли быть выкуплены. Достаточно вспомнить, что в этом законе нет ни слова ни о преступлениях против государства, ни о военных преступлениях, ни о преступлениях против религии,- и преобладание репрессивного права предста нет еще более значительным *''.
Оно уже меньше в более позднем законе бургундов. Из 311 параграфов мы насчитали 98, т. е. почти треть, не содержащих никаких карательных черт. Но это увели чение касается только семейного права, усложнившегося как в отношении вещного права, так и права личностей. Договорное право ненамного более развито, чем в садическ ам законе.
Наконец, закон визиготов, который еще ближе к нам по времени и относится к народу, еще более культурно му, свидетельствует о новом прогрессе в том же направ лении. Хотя в нем еще преобладает уголовное право, реститутивное имеет почти равное значение. Действитель но, там обнаруживается целый процессуальный кодекс (кн. 1 и 11), брачное и семейное право, уже весьма раз витые (книга III, тит. 1 и VI; кн. IV). Наконец, впервые целая книга, пятая, посвящена мировым сделкам.
Отсутствие кодификации не позволяет нам проследить с той же точностью это двоякое движение на всем протя жении нашей истории; но бесспорно, что оно продолжа лось в том же направлении. Начиная с этой эпохи в са мом деле юридический каталог преступлений и про ступков уже очень полон. Наоборот, семейное право, договорное, цроцессуальное, публичное право развивались непрерывно, и, таким образом, в конце концов мы обна руживаем, что отношение между двумя сравниваемыми нами частями права стало обратным.

Итак, репрессивное и кооперативное право изменяют ся точно таким образом, как это предсказывала наша тео рия. Она, значит, подтверждается. Правда, это преобда" Титул, XLIV, XLV, XLVI, ИХ, LX, LXH. *'' Ср.: Thonissen. РгосМцге de la loi salique, p. 244.

140

давне уголовного права в низших обществах приписыва ли другим причинам; его объясняли "жестокостью, при вычной для обществ, зачинающих писать свои законы. Законодатель, говорят, разделил свое творение пропор ционально частоте различных случаев жизни варва ров" " Самнер Мэн, приводящий это объяснение, на ходит его неполным; в действительности оно не только не полно, но совершенно ложно. Во-первых, оно делает из права некое искусственное творение законодателя, как будто бы оно было установлено, чтобы противоречить общественным нравам и противодействовать им. Но в на стоящее время такой концепции придерживаться невоз можно. Право выражает нравы и, если оно воздействует на них, то посредством силы, заимствованной у них же. Там, где часты насильственные поступки, они терпимы; их преступность обратно пропорциональна их частоте. Так, у низших народов преступления против личности привыч нее, чем в наших цивилизованных обществах; поэтому они находятся на последней ступени уголовно-правовой лест ницы. Можно даже сказать, что преступления наказыва ются тем суровее, чем они реже. Кроме того, такое пыш ное развитие первобытного уголовного права зависит не от того, что наши теперешние преступления там состав ляют объект более обширного законодательства, но от того, что существует сильно развитая преступность, свойственная этим обществам и не объяснимая их мни мой жестокостью: преступления против религии, против ритуала, против церемониала, против всякого рода тра диций и т. д. Истинная причина этого развития репрес сивных правил заключается в том, что в этот момент эво люции коллективное сознание сильно и обширно, между тем как труд еще не разделен.
Если основываться на этих принципах, то вывод из них напрашивается сам собой.
" Ancien Proit, p. 348.
т

Закладка в соц.сетях