Жанр: Учеба
Большой справочник по компьютерным вирусам
...чно - до этого не
додумались в фирме, производящей программное обеспечение. После
того, как таким образом была обнаружена ошибка, успокоились на
том, что установка опять работает. Конечно, фирме, производяшей
программное обеспечение, не удалось подавить встроенное сообщение
об ошибке. Так до сих пор ничего и не изменили. Всегда, когда
система инициализируется, на терминале появляется сообщение "VDTError".
Однако, тот кто думает, что на этом глава завершается, сильно
ошибается. История продолжилась примерно через год. Покупатель
все еще не был готов к заключению договора об обслуживании. После
этого фирма, производящая программное обеспечение, посылает к
этому покупателю своего сотрудника с заданием нарушить работу
ЭВМ. Звонок сотрудника, который хотел предупредить покупателя,
пришел слишком поздно: "Он уже здесь".
В результате управляющая ЭВМ была повреждена - таким способом,
который не позволяет обнаружить причину - и фирма запросила
и получила пятизначную сумму за ввод ЭВМ в эксплуатацию, так как
никакая другая фирма не в состоянии восстановить систему при
отсутствии документации на нее. Это один из ярких примеров. Однако
речь идет вовсе не об отдельном случае. Автору стали известны
также следующие случаи.
Оптовая фирма лишилась прикладного обеспечения из-за повреждения
головок. Размешенная за ним резервная копия, конечно, тоже
была повреждена. Расследование на фирме, производящей программное
обеспечение, показало, что там никаких резервных копий нет. Группа
от двух до трех системных инженеров в течение многих недель
занималась тем, что "грязно " документированные остатки программного
обеспечения опять составляла в программу. В этом случае,
который только на восстановление программного обеспечения потребовал
около 40000 немецких марок, можно обвинить, наверное, не
только фирму, производящую программное обеспечение, не хранящую
- 85 -
резервных копий. Часть вины лежит, наверное, на сотрудниках оптовой
фирмы, которые легкомысленно вложили второй пакет дисков с
резервной копией. Все же от фирмы, производящей программное обеспечение,
с которой заключен договор на обслуживание, следует
требовать , чтобы она предоставляла копию прикладного программного
обеспечения менее чем через четыре недели. Ущерб, понесенный
этим предприятием, конечно, больше 40000 немецких марок, затраченных
только на восстановление программного обеспечения. В течение
этого времени ЭВМ не работала или работала с неполной нагрузкой.
Читатель может сам прикинуть сумму ущерба, если он знает, что
речь идет о мини-ЭВМ примерно с 7 терминалами и с объемом дисков
200 Мбайт.
В качестве последнего примера кратко опишем случай на крупном
машиностроительном предприятии, которое заказало оборудования
на 7-значную сумму и не могла ввести это оборудование в эксплуатацию.
Фирма, производящая программное обеспечение на основе
многочисленных предупреждений, основанных на : "хорошей рабочей
атмосфере", не смогла подготовить требуемые программы.
Обсуждения, проведенные на фирме, привели к выводу, что исполнение
задания сильно отставало по той причине, что уже около 95%
всей суммы было выплачено. Расследование показало, что вся система
превратилась в осколки.
Хотя такие случаи и не редкость, читателю не должно казаться,
что что все фирмы, производящие программное обеспечение, работают
таким образом. Так же как и в любой отрасли, в отрасли электронной
обработки данных тоже имеются паршивые овцы. Только ущерб,
который могут нанести эти паршивые овцы, выше, чем в других отраслей.
Если все же покупателю перед заключением договора станет
ясно, в какую зависимость он может попасть, то, возможно, это
сможет защитить его от чрезмерных требований и недоброкачественных
услуг.
6. Правовой статус
Юридическая практика, как всегда, отстает от достижений
техники. По мнению автора, общее представление о возможных правовых
последствиях использования вирусов, а также о правовых последствиях
публикации программ-вирусов дает пользователям- программистам
фундаментальная работа "Компьютерные вирусы и право". Эта
работа известная до сих пор лишь узкому кругу специалистов, была
написана кандидатом юридических наук из Гамбурга Стефаном Аккерманом,
интересующимся всеми правовыми вопросами, относящимися к
аппаратному, программному обеспечению и телекоммуникации. Первоначальная
версия приведенного ниже текста была впервые опубликована
в гамбургском почтовом ящике CLINCH (а затем и в некоторых
других некоммерческих почтовых ящиках); здесь она впервые представляется
широкой читательской аудитории в сжатом и переработанном
виде.
Благодаря растущей разрушительной силе компьютерных вирусов
они стали излюбленной темой общей и специальной прессы, радио и
телевидения. В сообщениях речь идет в основном о чисто технических
вопросах, например: что такое вирус, как он программируется
и применяется и, разумеется, как можно защититься от компьютерных
вирусов.
Но при этом почти совершенно игнорируются либо рассматриваются
лишь вскользь и некомпетентно не менее актуальные правовые
аспекты программирования и применения вирусов.
Задача настоящего раздела заключается в том, чтобы исправить
это положение и по возможности полно рассмотреть все правовые
вопросы, которые возникают или могут возникнуть в связи с вирусами.
При этом материал предназначен не только для юристов. В достаточно
доступной и связной форме здесь объяснено, какие правовые
последствия могут иметь разработка, публикация и распространение
программ-вирусов. Разумеется, обсуждаются правовые возможности
возмещения виновником потерпевшему ущерба, причиненного
действием программ-вирусов. При этом не останавливаются на необычайно
сложном вопросе доказательства вины.
Компьютерные вирусы, как и вся компьютерная технология,
относительно новая проблема. А правовая наука реагирует на технические
новшества с большим опозданием. Например, тема компьютерных
вирусов практически не затронута в современной литературе и
юридической практике. Поэтому высказанные здесь идеи не опираются
не сложившиеся представления в литературных источниках, и к ним
следует относиться с разумной осторожностью, а не рассматривать
как незыблемый закон природы. Тем не менее автор склонен полагать,
что до тех пор, пока юридическая практика не будет обеспечивать
надежную правовую защищенность и четкую формулировку правовых
норм, эти идеи могут служить подходящим ориентиром.
6.1 Общий обзор
С технической точки зрения различные виды компьютерных вирусов
отличаются по принципу их воздействия. Но в правовом аспекте
эти различия несущественны, поскольку все виды вирусов изменяют,
обрабатывают или разрушают данные. А это означает, что в правовом
отношении компьютерные вирусы равнозначны. В самом деле, если
такие вирусы внедряются в чужую систему и причиняют ей ущерб,
возникает естественный вопрос: кто должен нести за это ответственность.
Такая ответственность может иметь прежде всего правовую
основу. Кроме того, рассматривается и гражданский иск о возмещении
ущерба.
Значит, применение компьютерных вирусов может иметь два
совершенно разных последствия в соответствии с уголовно-правовыми
и гражданско-правовыми нормами. Оба вида ответственности раздельно
рассмотрены в следующих разделах. Описаны основные нормы и их
правовые последствия. Показано, что применение этих норм при
совершении преступления одним лицом, без соучастников, проблем не
вызывает. Трудности в правовом отношении возникают тогда, когда
нужно различить посредственное исполнение или соисполнительство,
а также в случаях соучастия в чужом деянии, т.е. в случаях
подстрекательства
или пособничества. Для многих это области неосознанной
правовой ответственности, поскольку не все отдают себе отчет
в том, что ответственность может нести не только прямой исполнитель.
Поэтому в доступной форме поясняется, при каких обстоятельствах
рассматривается исполнительство или соучастие.
И наконец, в 6.4/8 рассмотрен ряд конкретных случаев, для
которых применяются эти (а если необходимо и другие) основные
законы, чтобы конкретно показать, для каких действий с компьютерными
вирусами следует ожидать правовых последствий и какие действия
безопасны.
6.2 Уголовно-правовые последствия
Вначале рассмотрим нормы уголовного права, касающиеся в
первую очередь использования компьютерных вирусов. Затем коснемся
вопросов исполнительства и соучастия. Более подробно эти вопросы
рассматриваются в 6.4/8 при анализе конкретных случаев.
а) Существующие нормы уголовного права
Компъютерные вирусы чаще всего разрушают хранящиеся в памяти
программы или массивы данных либо изменяют эти данные без их
разрушения. Потому в первую очередь рассматриваются NN 303а и
303б уголовного кодекса. Ниже дается текст этих норм, вновь введенных
в УК в рамках 2-го закона об ответственности за хозяйственные
преступления и вступивших в действие с 01.08.86 г.
N 303а Изменение данных
(1) Незаконное стирание, подавление, приведение в негодность
или изменение данных (N 202а, раздел 2) наказывается лишением
свободы сроком до двух лет или денежным штрафом.
(2) Попытка совершения тех же деяний уголовно наказуема.
N 303б Диверсия на ЭВМ
(1) Нарушение обработки данных, важных для чужого предприятия
или учреждения, в результате:
1. Действий, предусмотренных N 303f, раздел 1, или в резуль-
тате
2. Разрушения, повреждения или приведения в негодность,
уничтожения или изменения ЭВМ или носителя данных наказы-
вается лишением свободы сроком до пяти лет или денежным
штрафом.
(2) Попытка совершения тех же деяний уголовно наказуема
аа) Комментарий к N 303а УК. Изменение данных:
Смысл N 303а УК достаточно ясен и не требует особых пояснений.
Согласно N 303а, наказуемо даже непреднамеренное изменение
данных. Это означает, что внедрение вируса в постороннюю систему,
т.е. проникновение его в программу этой системы, представляет
оконечное преступление, так как оно привело к изменению данных,
хранящихся в программном файле. Об ущербе здесь речь не идет, но
согласно разделу 2, наказуема уже попытка совершить противоправное
деяние. Особо рассматривается случай, когда изменение данных еще
не произошло, но это деяние достаточно близко к завершению. Например,
вирус уже внедрен в запоминающую среду постороннего компьютера,
но еще не проник в программу. Этот случай может классифицироваться
как покушение на преступление и наказывается по N 303а
УК лишением свободы сроком до двух лет. Правда, суд может смягчить
наказание, но не обязан это делать.
бб) Комментарий к N 303б УК. Диверсия на ЭВМ
N 302б УК в первой альтернативе (N 303б номер 1 представляет
собой квалифицированное по N 303а УК деяние. Предполагается изменение
данных в ЭВМ постороннего предприятия или учреждения, для
которых ЭВМ имеет большое значение, по N 303а УК. Это почти всегда
относится к предприятиям или учреждениям, в которых бухгалтерский
учет и управление производством осуществляется с помощью
ЭВМ. Поэтому внедрение вируса в ЭВМ учреждений или предприятий
всегда влечет за собой наказание в виде лишения свободы сроком до
пяти лет по N 303б 1 номер 1 УК.
Вторая альтернатива N 303б УК (N 303б 1 номер 2 УК) представляет
собой классическое повреждение (физическое разрушение)
имущества по N 303 УК. Но при этом мера наказания возрастает по
сравнению с N 303 УК, если повреждены ЭВМ или носитель данных
постороннего предприятия или учреждения. Поскольку здесь речь
идет о так сказать "аппаратном" воздействии на ЭВМ, N 303б 2
номер 2 УК при использовании компъютерных вирусов применяется
лишь в исключительных случаях. А именно, если не только уничтожены
данные, но и имеются повреждения на аппаратном уровне, например,
разрушен жесткий диск.
Наряду с рассмотренными здесь "N 303а и N 303б УК, применяются
и другие нормы, которые непосредственно не связаны с проблемой
компьютерных вирусов, если, например, вирус приносит преступнику
имущественный доход. Такие случаи рассмотрены в разделе
6.4/8.
б) Исполнительство и соучастие
По сравнению с преступлением, совершенным одним лицом по
действующим нормам, в частности по NN 303а и 303б УК, намного
сложнее классифицируются случаи посредственного исполнения, соисполнительства,
подстрекательства и пособничества. Речь идет о
том, что преступник необязательно сам внедряет вирус, а содействует
другому в совершении такого деяния. И здесь наступает уголовное
наказание, поскольку соучастие в различных формах должно
классифицироваться по NN 25-27 УК с учетом степени участия,
предусмотренной специальной частью УК.
Здесь лишь дается попытка кратко описать ситуации, когда
наступает наказуемость за соучастие, посредственное исполнение,
подстрекательство и пособничество. Более подробно эти вопросы
рассматриваются в п.6.4/8 на конкретных примерах.
аа) Соисполнительство
При внедрении вируса группой лиц, одинаковому наказанию
подвергается каждый из членов группы. Соисполнительство имеет
место тогда, когда участники приняли решение о совершении деяния
совместно, равноправно, с разделением функций и в соответствии с
этим решением произвели совместное действие, направленное на
совершение преступления. Соисполнительство имеет место также в
том случае, если распределение функций характеризуется тем, что
один участник программирует вирус, а другой его внедряет. Следовательно,
преступником является не только тот, кто непосредственно
внедрил вирус в чужую систему.
бб) Посредственное исполнение
Преступным считается и деяние, когда преступник действовал
не сам, а побудил действовать в своих интересах другое лицо, а
сам как посредственный исполнитель остался в тени. Посредственное
исполнение имеет место, если /посредственный/ исполнитель используется
примерно как инструмент (хотя инструмент против самого
себя). Использование в качестве инструмента имеет место чаще
всего тогда, когда посредственный исполнитель знает намного больше,
чем используемый им "инструмент". Например, преступник знает,
что лежащая рядом с компьютером дискета содержит вирус. Владелец
компьютера этого не знает. Если посредственный исполнитель пред-
ложит владельцу загрузить дискету с интересной игровой программой,
а ничего не подозревающий владелец сделает это, то он как бы
сам внедрит вредный вирус. Но тем не менее деяние приписывается
посредственному исполнителю, так как в данном случае владелец
компьютера из-за превосходства преступника в знаниях был использован
лишь как инструмент против самого себя.
сс) Подстрекательство
Наказание за подстрекательство наступает тогда, когда некоторая
модель поведения предполагается преступником, который мотивирует
опасность, чтобы предполагаемые исполнители приняли соответствующее
решение, а затем и реализовали его. Если преступник
действительно принимает соответствующее преступное решение и
реализует его в противоправном деянии, то подстрекатель должен
нести наказание по N 25 УК.
Наказуемость за подстрекательство к изменению данных и другие
преступления, связанные с компьютерными вирусами, таит в себе
в известной мере "взрывную силу" в связи с все более широким
распространением программ-вирусов и советом о том, как использовать
вирусы.
дд) Пособничество
По своему характеру пособничество очень близко подстрекательству.
Для состава преступления необходимо содействие, предложенное
преступнику, принятое им и использованное затем при совершении
основного преступления. Преступник не обязательно должен
знать о том, что ему оказана помощь. Предложенное и принятое
содействие, но не реализованное затем в основном преступлении, не
рассматривается как пособничество.
В некоторых случаях пособничество трудно отличить от соисполнительства,
причем особенности этих разновидностей преступления
являются предметом горячих споров. В весьма упрощенном виде соисполнительство
имеет место, если действующее лицо совершает деяние
по своей воле, а пособничество - если по чужой воле. Согласно
другой трактовке, разделяемой автором, следует исходить из того,
кто осуществлял господство над деянием.
6.3 Гражданско-правовые последствия
Вначале по аналогии с разделом 6.2, рассмотрим наиболее
важные нормы гражданской ответственности, а затем коснемся вопроса
об ответственности участников за соответствующее деяние.
а) Нормы ответственности
В первую очередь рассматривается ответственность за возмещение
ущерба по NN 823 2, 823 П и 826 ГК.
аа) N 823 1 ГК.
Согласно N 823 1 ГК, ущерб должен быть возмещен, если по
небрежности или преднамеренно было нарушено право собственности
или иное право потерпевшего.
Нарушение права собственности, несомненно, имеет место, если
вирус привел к повреждению аппаратных средств. Но на вопрос,
можно ли квалифицировать искажение данных или программ как нарушение
права собственности или какого-либо иного права, ответить
довольно трудно. Нарушение права собственности исключается, так
как данные и программы не являются имуществом. Следовательно, N
823 1 ГК применим только в части нарушения "прочих прав". Сомнительно,
что "владение" или "право собственности" на программы и
данные защищаются N 823 1 ГК в качестве "прочих прав".
Здесь вопрос можно оставить открытым, так как он разрешим
только в отдельных конкретных ситуациях. Как правило, в таких
случаях применяется ответственность по N 823 П ГК и/или по N 826
ГК, как будет показано ниже.
бб) N 823 П ГК
Согласно N 823 П НК должен быть возмещен ущерб, причиненный
в результате нарушения того закона, который должен (по меньшей
мере) защищать пострадавшего. Такими охранительными законами
являются уже написанные выше нормы уголовного права. Это значит,
что нарушение этих норм, в частности NN 303а и 303б УК, влечет за
собой возмещение ущерба в пользу потерпевшего по N 823 П ГК.
вв) N 826 ГК
И наконец, действует ответственность по N 826 ГК. Этот параграф
определяет, что лицо, нарушившее общепринятые моральные
нормы и тем самым умышленно причинившее ущерб другому лицу, должно
возместить ущерб. Это положение может, как правило, применяться
для тех случаев, когда преднамеренное внедрение вируса причинило
ущерб, который должен быть возмещен и по N 826 ГК.
гг ) Договорные претензии
Наряду с уже рассмотренными деликатными претензиями, в порядке
исключения рассматриваются и договорные претензии. Но и в
этих случаях чаще всего имеет место деликатная ответственность,
сроки давности которой при определенных обстоятельствах более
благоприятны для потерпевшего (а именно, если ответственность за
поставку продукции с нарушением договорных условиях по аналогии с
N 477 ГК действует всего полгода). Эти деликатные претензии
теряют силу за давностью через три года после установления ущерба
и его виновника (самое позднее через 30 лет).
в) Ответственность при нескольких исполнителях
Согласно N 840 П ГК, при совершении преступного деяния несколькими
исполнителями все участники несут ответственность за
причиненный ущерб , как солидарные должниики. Форма участия по N
840 П ГК не различается. Это означает, что каждый, кто внес какой-либо
причинный вклад в возникновение ущерба и кто несет ответственность
по N 823 ГК, может быть признан единственным ответчиком
по возмещению всего ущерба, даже если он действовал не в
одиночку или выступал в качестве пособника или соучастника. Пострадавший
может выбирать, затребовать ли возмещение ущерба от всех
участников с учетом доли ущерба, причиненного действием конкретного
лица, или затребовать полной компенсации лишь с одного участника
(наиболее платежеспособного или того, кого он хотел бы
наказать особо). Правда, внутри имеются требования компенсации,
согласно которым каждому предъявляются претензии лишь в соответствии
с его долей причиненного ущерба. А если иск на полное возмещение
ущерба предъявляется лишь одному из соучастников, возникает
опасность, что требование возмещения ущерба прочим лицам, причинившим
ущерб, не удается удовлетворить.
Это довольно рискованно, поскольку суммы ущерба для вирусов,
чрезвычайно быстро распространяющихся и парализующих на длительный
срок большое число ЭВМ, могут достигать сотен и даже миллионов
марок ФРГ. Миллиардные убытки не так уж немыслимы! Это станет
ясным из приведенного ниже подсчета подлежащего возмещению ущерба.
с) Мера ответственности
Существует принцип: должо быть восстановлено состояние,
существовавшее до причинения ущерба, либо быть сделано капиталовложение,
требуемое для восстановления этого состояния. Должны
быть компенсированы все адекватно-каузальные последствия ущерба,
а также недополученная прибыль.
При выходе из строя пораженной вирусом центральной ЭВМ большого
предприятия, например крупного банка, сумма ущерба может
достигнуть таких размеров, что компенсировать его частному лицу
не удается до конца жизни.
6.4 Отдельные случаи
Вирусы на дискетах с бесплатным программным-обеспечением
Одной из наиболее широко программ-вирусов является бесплатное
программное обеспечение, которое все чаще оказывается
зараженным вирусом. Ответственность преступника, "заразившего"
такую программу бесплатного ПО, можно без труда квалифицировать в
соответствии с уже рассмотренными нормами. Он несет уголовную
ответственность по ст. 303а УК, а также гражданскую ответственность
за возмещение ущерба. Такой ущерб может быть довольно внушительным,
если исходить из широкого и очень быстрого распространения
бесплатного программного обеспечения и большого числа пользователей,
которые могут пострадать.
Но вопрос о правовых последствиях для поставщиков бесплатного
ПО, поставляющих отдельные из предлагаемых ими программ зараженными
вирусом, проблематичен. Бесплатное ПО распространяется
многочисленными отправителями, регулярно публикующими свои объявления
в журналах по вычислительной технике, а также через почтовые
ящики, которые позволяют непосредственное обращение к облас-
тям общего пользования по линиям связи. Следует различать эти два
вида распространения бесплатного ПО.
а) Ответственность отправителей дискет с бесплатным ПО
Поскольку исходят из того, что отправитель дискет с бесплатным
ПО неумышленно распространяет зараженные вирусом программы,
его наказуемость в этом исключается. Неизвестно, должен ли он
нести гражданскую ответственность за ущерб, причиненный распространенными
им "зараженными" программами. Рассматривается как
ответственность по договору, так и ответственность, вытекающая из
правонарушения.
аа) Ответственность согласно договору
Для решения вопроса о договорной ответственности отправителя
вначале нужно выяснить, существует ли вообще договор, и если да,
то каков тип этого договора. Договор был бы отклонен из-за отсутствия
предусмотренных правом обязательств, если речь идет о так
называемых "дружеских связях". Дружеские отношения имеют место
при соглашениях, на исключительно внеправовой основе, такой,
например, как дружба, порядочность или честь. Поэтому требуется
подтверждение о наличии договора, так как, по-видимому, нельзя
исходить только из чисто дружеских отношений, если прелагается
пересылка дискет по объявлению за более или менее высокую плату
(которая должна служить не только для возмещения затрат, но и для
получения прибыли). Здесь имеет место чистая сделка.
Сомнительно, является ли это контрактом. Вероятно, речь
может идти о договоре купли-продажи. Но это не относится к программному
обеспечению, так как в данном случае речь идет о некоммерческих
программах, не предназначенных для продажи. Это скорее
возмещение затрат на услугу (копирование и пересылку), а также на
почтовые услуги, упаковку, сами дискеты и т.п. Следовательно,
договор следует рассматривать либо как трудовое соглашение, либо
как смешанный договор с преобладанием компонентов трудового соглашения.
Можно рассматривать ответственность за позитивное нарушение
условий этого трудового соглашения, если отправитель виновен в
нарушении предусмотренных договором дополнительных обязательств.
Но вызывает сомнение, можно ли пересылку зараженного вирусом
бесплатного ПО квалифицировать как нарушение дополнительных договорных
обязательств.
Обычно в число дополнительных обязательств каждого договора
включается пункт о предотвращении ущерба для своего партнера.
Исходя из этого, копирование и пересылка зараженных вирусом программ
должны квалифицироваться как нарушение дополнительных условий
договора.
Проблематичной является виновность в нарушении дополнительных
договорных обязательств. Это зависит от того, знал ли отправитель
или должен ли он знать о том, что отосланная программа
заражена. В конечном итоге, этот вопрос опять-таки зависит от
того, обязан ли распространитель бесплатного ПО проверять их на
зараженность вирусом, и если да, то как далеко заходит обязанность
исследования.
Здесь я хотел бы отметить, что отправитель обязан искать
вирус, который может быть легко обнаружен, но он едва ли заслуживает
упре
...Закладка в соц.сетях
